第五章 結論與建議
第一節 研究動機和目的
第 一 節 研究動機和目的
一、 研究動機
從事地政士業務已有十餘年，這期間累積的工作經驗，讓我對平日所 從事的不動產買賣合約簽訂有著些許心得，當然也對許多的謬誤有著無可 奈何的心情，所以興起研究的動機。
現今的不動產中古屋交易市場，有百分之九十五的成交率掌握在仲介 公司，而仲介公司的合約簽訂必須由他們的「特約」地政士才能簽立，雖 然仲介公會已同意仲介公司不得約定只讓「加盟特約」的地政士簽約，但 實際成效並不大。如何能成為「特約」地政士其實並無公正方法，只要有 錢繳保證金，加入他們的加盟總部，有地政士執照這樣即可。造成良莠不 齊甚至為了搶奪生意，配合某些沒有正當營業的仲介公司，簽立假合約方 便貸款或欺騙買賣雙方。
為了綁定仲介公司的合約，許多地政士交際應酬或送回饋金、禮品等，
根本失去為買賣雙方不動產交易把關的意義。為討好仲介人員‚協助配合 他們回收仲介服務報酬，失去公正簽立合約的立場，這等等現象無不令人 擔憂。許多的地政士已經年歲過高‚無法再進修新法令‚甚至專門擔任仲介 公司的地政士業務繁忙，根本不可能再進修‚而有空進修的地政士卻無業 務在手，造成奇特的現象。許多的不動產交易糾紛正是因為合約的訂定不 夠完備，甚至有缺漏、錯誤等，造成買賣雙方不得不興訟以解決糾紛。
中古屋買賣的交易糾紛，多來自於合約簽訂之時沒有充分的了解與溝 通，如果雙方在「個別條款」部分的磋商已有正確的了解，相信對糾紛的 減少，訴訟的案源能降低，這樣的研究有小小的貢獻，也算報答老師、父
母的教導與社會給予的資源。
初入此行時，雖已取得工作所需之證照，但實務工作與考試相關專業 知識是完全兩回事。尤其進入仲介業的特約地政士工作，各類潛規則更是 多的不勝枚舉。甚至已到了仲介業領導專業地政士簽訂買賣契約的程度，
「個別條款」常是仲介公司操作的把戲，目的就是撇清以後的責任，不希 望成交之後有任何的請求權事宜，對當事人而言當然影響權益甚鉅。
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特約地政士如果有任何意見，配合度太低，以後就失去這家仲介公司的合 約機會，尤其仲介的從業人員流動率太高，很快的不配合的地政士名聲就 流傳甚至被封殺，在生存的競爭下，特約地政士就等於是被「綁架」的地 政士，無不悲哀。
發生糾紛時，地政士反而被推上火線，怪地政士怎麼沒立好條約，在 這種氛圍下，離開了仲介公司操作的特約地政士工作，自己開業要能生存 下去，相對的專業度要更高了，所以選擇了更進一步的了解,契約的個別 磋商條款，以提升自己的競爭力。地政士一般都是對土地相關法規比較熟 悉，在民法及消費者保護法領域甚少涉獵，在未研究此議題時，其實也不 明白這二者有何差異，從很多資料著手才發現箇中異同，所以希望能在中 古屋買賣定型化契約及個別條款有所釐清。
二、研究目的
多數的不動產合約書，都是履約保證公司所製作的合約條款，許多專 論都以討論契約債之關係為主軸，但不動產的移轉又是物權的契約，在此 部份，希望針對買賣雙方最常見的個別條款內容，所涉及的「債權編、物 權編、消費者保護法」規定做一個研究，以達到日後簽訂個別磋商條款時，
有一個方向可遵循。
中古屋買賣定型化契約究竟是適用民法第 247-1 條規定還是消費者保 護法的規定，也希望做一個探究，藉由實務上的判決能釐清中古屋買賣定 型化契約的定義與實務上的問題爭點，在未來面對契約訂定時能減少錯誤 或損害雙方當事人的利益。
中古屋買賣的當事人並非「消費者」，所訂立契約「非屬消費關係」，
﹙非消保法第 2 條第 3 款的消費關係﹚是否適用民法第 247-1 條的規定？
常見於實務判決中上訴人主張民法第 247-1 條外也一併援引消費者保護法 上定型化契約的有關規定，擬定的個別條款究竟能否適用在第四章討論個 別條款，透過實務上判決來了解個別條款的相關規定在法律上可否類推適 用。
消費者保護法第 15 條是否重申民法第 98 條意旨？從非消費關係之當 事人是否有依「法理」適用本條規定之餘地，在此也一併做探討，希望對
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不動產中古屋交易的個別條款更深入了解法條的適用減少未來訴訟糾紛的 可能性。
不動產交易的型態種類繁多‚而自己所從事的工作以中古屋買賣為大 宗‚坊間所著作的專業書籍多以不動產交易流程為主，所以在合約的釋疑 部分常有苦尋資料的煩惱。現今的不動產中古屋買賣契約皆以「履約保證 合約」為多數‚大部分的一般條款都是制式化，行之有年也沒有大問題。
履保合約有建經公司與銀行履保合約兩種，差異在建經公司的履保配和仲 介成交的案件居多，彈性比較大，對於一些特殊事件可以協商，地政士扮 演的角色比較重要。
銀行的履約保證服務比較缺乏彈性，履保費用相對高，但多了銀行法 的管制，對買賣雙方是比較有保障，因為銀行不會跟仲介或地政士有所協 商，他們比較注重與客戶的關係，客戶如果跟銀行關係比較好，也會造成 偏頗的行為。
一般來說，會造成糾紛的都是在雙方的個別磋商條款部分，地政士對 土地法規的更新比較了解，因為地政士公會常會舉辦這類的課程，但對民 法及消費者保護法相關的法令則是屈指可數，其實在承辦的案件裏，這類 的問題非常多，因為房地買賣一有糾紛，當事者往往認為自己可以去消基 會投訴，但個別條款的約定有糾紛，消基會並沒有管轄權，所以希望在這 個部分能有一些範圍與規範的了解與釐清，對往後的從業與後進的地政士 踏入此行能有幫助，期許做得更好更專業，讓不動產中古屋買賣交易的紛 爭降至最低，雙方有愉快的買賣經驗。
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第 二 節 研究範圍與方法
一、 研究範圍
因為預售屋是建設公司所建，為少數的地政士所服務，或配合代銷公 司的地政士，一般地政士是接觸不到其業務範圍，所以關於定型化契約在 這主要以「中古屋買賣定型化契約」做為討論，而一般的定型化契約也是 履約保證制式化合約，故本文主要討論「定型化契約」及雙方可協議磋商 的「個別條款」。本文從第三章中古屋買賣定型化契約談起，契約的演變，
契約法的指導原理原則，整個契約概念呈現，這樣比較能讓接下來的內容 有一體性。
第四章談到中古屋買賣定型化契約個別條款，契約的履行部分，這裏 會談到契約的個別條款的簽訂與內容效力以及相關問題。本文想專注的部 分是中古屋買賣定型化契約「非消費關係」之雙方在個別條款的約定內容，
也就是雙方的磋商條款約定些什麼，這些約定是否可以達成契約自由化的 精神。一般定型化契約的個別條款，約定種類繁多，千奇百怪之下，有無 違反契約社會化的責任要求。
台灣的不動產中古屋交易市場，有一些獨特的文化或民情風俗‚實務 上常見的也會在此加入，試圖用法律的角度做一個探討。我國的中古屋買 賣,有許多不同於其他國家的文化,例如：嫌惡設施，墳墓在國外可能不是 大家避諱的地方，例如：陽宅風水位置等，會影響交易的價格，宮廟醫院 等也是大家所不喜。民眾喜歡公園或文教區而聚集，我國的超商密集度是 冠全世界的。住宅與商業大樓距離非常近，不像國外是住宅與商業區分開，
民眾享受安靜的空間同時也有些許不便。
在這些民情風俗底下，所約定的條款是否合法，我國民法又多是繼受 法，土地法類的規定多數是特別法，在這些交錯下，給了學生研究的空間，
期許能找出歸納的原則，在簽訂這個別條款能不再無所依從。
中古屋買賣的交易糾紛大部分是「不完全給付」，這個制度在過去 70 年來的發展1，已經有了基本架構體系，民國 89 年 5 月 5 日施行的新債
1 姚志明，民事法理論與判決研究﹙一﹚，不完全給付與瑕疵擔保責任，元照出版 2009 年 11 月，頁 233-235。
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編中，民法第 277 條及第 277-1 條的立法，係現今學說為其架構背景。對 於不完全給付責任之產生，通說認為係債務人所為之給付未依債之本旨，
然而此處債之本旨，學說認為違反「附隨義務」乃為其一，此部分在第四 章第四節第四項會討論到，此處不贅言。但從德國法看來，我國實賴最高 法院判決將之具體化。
過去中古屋買賣的拒絕給付，我國舊有的民法規定解釋下，用債務不 履行或非獨立債務不履行類型，一直未見定論，也無明文規定，所以這應 該是一個法律漏洞下的「債務不履行」。另外我國通說，認為不完全給付 時，債權人得請求「補正」，然而中古屋買賣應算是「特定物買賣」，依 王澤鑑教授及詹森林教授的看法是買受人不得請求補正。顧及特定物買賣 之特色，如何解釋買受人得否請求補正，尚有待探討，此處涉及瑕疵擔保 責任之爭議。也是整個中古屋買賣效力部分的探討，在第三章第三節第三 項再做深入討論。
王澤鑑老師曾說:「預防爭議於前‚勝於處理糾紛於後」，學生秉持這
王澤鑑老師曾說:「預防爭議於前‚勝於處理糾紛於後」，學生秉持這