第四章 中古屋買賣契約個別條款內容及其控制
第二節 中古屋買賣契約與個別條款的關連性
第 一 項 中 古 屋 的 意 義
前面的章節介紹了定型化契約，於此節起將談論何謂中古屋買賣與個 別條款，此三者的連結是什麼。
一、中古屋的意義:
成屋，依不動產經紀業管理條例第 4 條：「只領有使用執照，或於實 施建築管理前建造完成之建築物。」而中古屋為「成屋」之一種，一般比 成屋屋齡久。所稱中古屋，法無明文，通說指房屋已經經過一次轉手買賣，
從建造者手中移轉過戶，地政機關登記完成。由基本定義來看，中古屋有 兩種認定方式，一者是起造人過戶給購屋者，購屋者再賣給第三者，無論
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是否住過。另一種則是房屋仍為起造者名字，但建築物已經興建完成領取 使用執照超過三年，也屬中古屋。所以中古屋不一定是舊房屋或住過否。
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第 二 項 兩者的關連性
一、定型化契約關係之發展
契約關係之發展可分成三個階段：成立階段、生效階段及履行階段。
該三個階段有是否得同時發生的問題。為安排其對應之規範事宜，不但在 債之規範的設計上有「成立要件」「生效要件」及「債之履行」的規定，
而且為循序準確規範各該階段之重要事項，適應個別案件之實態，提供契 約關係在形成上所需要之適當的規範環境，避免發生不適切干預私法自治 的情事，以及說明上的方便，通常也將之分別規定，少有以法律規定其中 二者應同時發生的情形。134
﹙一﹚ 成立階段與生效階段
成立階段與生效階段在事理上雖不是不能同時發生，而且在具體案件 如無生效之障礙事由，當事人也常約定契約在成立時即生效，但由於規範 上或規劃上的需要，在具體契約可能有法定或意定附始期或附停止條件之 生效要件。是故，法律原則上不宜一般的規定契約在其成立時生效，以免 干預私人之契約自由，剝奪當事人依個案情況進行規劃的可能性，或引起 該等規定與契約意定之生效要件衝突的情事。135
﹙二﹚ 生效階段與履行階段
依法律行為發展之通常順序觀之，一方面債之契約必須在成立生效後，
始有履行可言；另一方面，只要成立生效，債務人即負履行義務。因此，
契約之成立、生效階段與履行階段本有先後之別。然正如締約當事人往往 約定：契約之成立階段與生效階段同時發生；當事人也常常約定，在契約 生效當時即為履行。136
133 溫春玉 中古屋買賣瑕疵擔保責任之研究，104 年 7 月，中原大學碩論。
134 黃茂榮,債總論法,植根法學出版,2002 年 6 月,頁 192。
135 黃茂榮,債總論法,植根法學出版,2002 年 6 月,頁 193-194。
136 黃茂榮,債總論法,植根法學出版,2002 年 6 月,頁 196。
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以上是民法債編的契約關係發展，定型化契約之基本問題在定型化契 約雖具有效率化、合理化及補充性之功能，而成為現代契約交易之重要工 具。另一方面，由於定型化約款係由契約之一方當事人預先擬定的，故顯 而意見者為，該當事人於草擬定型化約款時，總以追求己方之最大利益為 目標，而鮮少，甚或完全不顧契約相對人應有之保障。故規範定型化約款，
使其兼顧雙方當事人之利益，可由司法審查、立法規定、行政監督、消費 者組織及與論壓力、暨企業廠商之自律等五種途徑著手。137
從最高法院民國 70 年以後的具體裁判中，審查定型化約款之效力看 最高法院的判斷定型化約款得否拘束契約相對人，大都以民法第 72 條所 定的公共秩序為標準。雖然未以誠信原則為規範定型化約款效力之主要準 據；立法上已增列民法第 247-1 條為定型化契約的規範。又增訂消費者保 護法來彌補民法第 247-1 條不足之處。現代之契約交易，使用定型化約款，
已屬不可避免。就促進交易靈活、提高經營效率、補充法規缺漏而言，定 型化約款確具有重大功能。惟如何使其兼顧相對人之正當利益，並控制不 當約款之濫用，使得維護契約自由又保障契約正義，是現代契約法的重大 課題，亦是本文研究目的之所在。
未來行政上，中央主管機關是不是更應克盡其監督之職責，選擇重要 類型之定型化約款，規定其應記載或不得記載之事項，再更多些貼近市場 實務面的運作規定，事先預防不公平條款之產生。而消費者保護團體，於 發現企業經營者使用之定型化約款，有顯失公平時，能不畏其背後的龐大 利益干擾，防止官商勾結，主動提出調查，向法院提起消保法第 53 條所 定之不作為訴訟，禁止該約款使用，減少更多消費者權益的喪失。立法上 在民法第 247-1 條與消保法重覆規定的部分，重新做檢討，使訂立契約者 的保障與法律上的依據更為明確。
二、中古屋買賣定型化契約:
在前面第三章第二節裏提過定型化契約的定義，依民法第 247-1 條的 定義即為依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，所以這 裏指的是中古屋買賣雙方當事人用的契約，因為是用制式定好的條款或用 履約保證用的契約書，都是事先印好的契約書。因為每一個中古屋的買賣
137 王澤鑑，債編總論，第一卷，民國 77 年，頁 77-78。
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定型化契約，交易的內容不同，有的適用一般訂立好的制式條款，有的不 適合，適合的即遵從一般定型化契約的條款。
三、中古屋買賣定型化契約的個別條款:
依上所述不適合一般定型化契約的條款而特別再增加磋商部分的條款，
即是個別條款，所以不是所有的中古屋買賣定型化契約一定有個別條款，
但有個別條款的中古屋買賣定型化契約，一定有一般定型化契約的條款。
四、小結二者的關連性:
實務上中古屋買賣的成交情形，有百分之九十五都透過仲介端成交，
可能的原因是工商社會的發展，多數人沒有時間或沒有足夠的經驗，也或 者社會趨於專業分工的成形，讓多數人有意識或被教育成熟，有房屋買賣 就找仲介。仲介端的買賣成交一定透過其連鎖品牌的特約地政士簽立買賣 合約，也有少數是自有品牌，通常他們也都會有自己習慣配合的地政士，
而且是一定要求做履約保證的合約，多方監控保障交易安全。其實也是仲 介方回收其服務費較為確保，因為履約保證的契約在履約的公司裏，就會 出款服務費給仲介方，不必等過戶完成一切手續辦好，只要雙方訂立合約 完成即可，但也有仲介方是規定一定要結案才領取，看各個不同品牌的仲 介，所以仲介方一定力推定型化契約的履約保證契約簽訂其中古屋買賣成 交的案件。
每一個交易案件不同，所以定型化契約的一般條款已列多數的法律規 定與交易方式，但雙方有其他的交易條件或付款方式或回租等等，都寫在 個別條款部分經雙方確立簽名，此部分一旦簽立即是合約成立的必要之點，
優先原則去遵守，違背即違反合約，是有可能造成解約或賠償等等的問題 產生。
實務上依最高法院 96 年度台上字第 1246 號判決來看以保證為目的的 定型化契約，定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方契約條款已 預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始能 適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟 弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款 而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠之原則。此處的保證 為目的並非中古屋買賣定型化契約的履約保證的情形，故無適用的問題。
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另外最高法院 101 年度台上字第 1341 號判決，則是定型化契約適用 要件，中古屋買賣定型化契約亦非雙方處於不對等的經濟上強勢或弱勢方 關係，所以亦無適用餘地。所以中古屋買賣是用定型化契約以達到最大經 濟效益目的，同時兼顧買賣雙方交易上的保障與安全，又另以個別條款符 合雙方特別的需求所創造的一種定型化契約。買賣契約雖為地政士所簽擬，
但僅為代辦性質，代為過戶登記等項目，雖為企業經營者，但其非以土地 為業，故非企業經營者，此為本文研究問題第四點之結論。
五、最高法院民事裁定 107 年度台上字第 374 號 ﹙一﹚判決摘要
「…上述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見 解職權行使及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言 未論斷或論斷矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴 訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘具有原則上重要性之理由，
難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。惟核其 上訴理由狀所載內容，係就原審認定系爭房屋訂購單附帶約定第 3 條為 定型化契約條款。其有關買方不簽約，所繳訂金由賣方沒收；賣方不簽約，
僅退還訂金與買方之內容，違反互惠平等原則，對消費者顯失公平，應為 無效；被上訴人陳啟良雖為上訴人之員工，然其向上訴人訂購房地，應與 一般購屋消費者之權利義務相同；又上訴人收受被上訴人給付之立約定金 後，拒不成立本約，被上訴人得類推適用民法第 249 條第 3 款規定，請求 其加倍返還定金等取捨證據、認定事實之。」所以依法院的見解，房屋訂 購單亦可認為是定型化契約。
﹙二﹚本文看法
就原審認定系爭房屋訂購單附帶約定第 3 條為定型化契約條款。其
就原審認定系爭房屋訂購單附帶約定第 3 條為定型化契約條款。其