第三章 定型化契約的概念
第二節 契約自由原則與契約社會化
第 一 項 契約自由原則的意義與契約社會化
契約之意義，廣義的契約,以發生私法上效果為目的之意思表示合致。
狹義的契約，以發生債之關係為目的之意思表示合致。契約的意義，一般 用法雖有廣狹義之分，但大部分通說皆採狹義之立場。提到定型化契約必 須先從一般契約的基本定義談起:
一 、契約的定義說明2:
1.契約為法律行為－契約以意思表示為其要素，性質上屬於法律行為。近 代推崇意思自治，只要意思表示合致，契約即告成立，是為原則。為特殊 情形，契約尚須履踐一定方式或交付，學理上稱之為要式契約或要物契約 是為特例。
2.契約須以債之發生為目的－契約因採狹義‚須以「債之發生」為其目 的。換言之，亦即以成立請求給付之法律關係為目的，其合意始通稱之
「契約」;在此角度上，唯有債之契約始為契約，至於非以債之發生，為 目的之合意，無論其成立物權行為或身分行為等，均非此所謂之契約。但 買賣中古屋定型化契約亦是物權契約，因其標的含有不動產部分。
3.契約須當事人相互為對立之意思表示－契約當事人所為之意思表示，其 內容係利害相反，並因互為需求而對立。例如買賣一方欲取得他方之財產 權，另一方欲取得他方之價金，故一般稱為對立之意思表示。
4.契約須當事人之意思表示趨於一致－契約雙方之意思表示，原本固須對 立，但其更重者，則為過程終結之為意思表示一致。此之一致，不僅須有 與他方之意思表示結合而生法律效果之意思一致，且其意思表示於客觀內 容上亦須一致。
二、契約自由原則3
2 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 31-32。
3 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 62-64。
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契約自由者，指當事人得依其自己之意願，參與契約訂立，同時亦可 自由決定契約內容之意。其內含包括如下五項:
(1)訂立自由－即訂立契約與否，任由當事人意志決定，法律不加干涉，
又可分為要約自由及承諾自由。
(2)相對人選擇自由－即當事人得自由選擇相對人與其訂立契約，不負與 特定人非訂立契約不可之義務。
(3)內容自由－即契約之內容，得由當事人任意決定，只要不背公序良俗 即可。
(4)方式自由－即契約之成立，是否採取一定方式，原則上由當事人決 定，法律不加干涉。
(5)變更或廢棄之自由4－當事人得於締約後變更契約內容，甚至合意解 除前契約。前面先介紹契約的自由原則而不先談契約社會化，是因為 契約自由演化至此，經濟上強者，往往假借契約自由之美名，自行決 定契約內容。經濟上弱者卻僅有接受與否之形式上自由‚契約訂立上 的實質自由及平等乃逐漸流於有名無實。於是必須從制度本身尋求可 以保障實質自由存在之手段。國家基於「團體本位、社會全體福利」
之觀點，以公權力干涉契約自由之濫用，調整契約自由之流弊故稱之 為「契約社會化」。
契約法的最主要功能在於使有限資源達到最有效的使用，以達到財富 極大化。要使物盡其用，貨暢其流，如此的經濟活動才有效率，然而效率 是人類追求的目標，企業或個人在追求效率必須透過公平正義的交換，所 以利用法律來到分配的合理與公平。
三、契約社會化5
契約自由原則之社會化，表現於民法者主要為誠實信用原則(民法第 148 條第二項)及其分支條項，如情事變更(民法第 227 條之 2、民事訴訟
4 法務部 100 年,民法債編商品責任及定型化契約規範之檢討-以交易地位不對等及消費者保護的發展趨 勢,委託研究案,研究成果報告書，100 年‚頁 8。
5 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 64-66。
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法第 397 條)、公序良俗(民法第 72 條)、權利濫用禁止(民法第 148 條第 一項)等規定，其最顯著者,則為「誠實信用原則」之被確信為民法最高指 導原理(民法第 148 條第二項 )。
(1)契約訂立自由之社會化，尚可分為如下列二項:
強制契約 法律規定強制承諾，使契約因一方之要約而成立。主要事 例，如租賃物所有權讓與第三人(民法第 425 條)、土地所有 權人對地上權人之工作物購買(民法第 839 條第 2 項)、法定 地上權之成立(民法第 876 條第 1 項)。
契約強制 以法律規定承諾義務,課違反者應賠償他方所受之損害(違反 者成立侵權行為)。例如醫師之應診義務(醫師法第 21 條)、
公用事業者之供給義務等是。強制契約不問承諾人意思如 何，強制契約成立為之，契約強制尚不直接成立契約，故二 者概念尚有不同。
(2)契約內容之社會化，其內含尚可分為如下三項:
①由行政機關核定契約之內容 以法令規定，供應價格須經主管機關核 准，民營公用事業監督條例第七條、煤 氣事業管理規則第 27 條第 2 款均是。
②以法律限制條約內容 利息之限制(民法 205、206 條)、地租 之限制(耕地三七五減租條例 2)，為其 主要事例。
③定型化契約之疑義 作有利於消費者之解釋，(消費者保護 法第 11 條第 2 項)。
四、最高法院 106 年台上字第 593 號判決
﹙一﹚判決摘要
「…和上訴人黃立堂訂約之同樣條件與被上訴人分別訂立買賣契約，
將該土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有及取得， 優先承買權為
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由，…係本於所有權人地位依照契約自由原則所為，並無違反任何禁止規 定。…之買賣而通謀為贈與之虛偽意思表示，以輾轉贈與之方式，規避以 買賣方式所生通知承租人優先承買之法律義務，均為通謀虛偽意思示。…
按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買 之權。民法第 426 條之 2 第 1 項前段定有明文。蓋因於此情形，承租 人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一，不能促進物之利用 並減少糾紛。而此項優先承買權具有相對物權效力，承租人一旦行使，即 係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第 三人所約定之同樣條件補訂書面契約。又因出賣人與第三人以買賣為原因 而成立之物權移轉行為不得對抗優先承買權人，從而優先承買權人得請求 法院確認優先承買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記。
次按同一土地上，如有二個以上承租人本於租用基地法律關係而建築之房 屋，或出租人與第三人約定買賣之土地，尚包括承租人承租土地以外之他 筆土地者，本條項之立法目的既為達使用與所有合一，法院自得依個案情 節，解為各該承租人均可就其承租土地部分主張優先承買權，且不以主張 承買出賣人與第三人約定買賣之全部土地為必要。至其承買之態樣，得就 其房屋坐落之承租土地，為共同優先承買權之主張，亦得按其房屋坐落基 地之「比例」各自主張優先承買權。惟有優先承買權之人，倘係各自主張 優先承買，僅得請求出賣人按其房屋坐落基地比例換算之應有部分，與其 訂立買賣契約，並無請求出賣人分割該土地後，由其取得分割後土地所有 權之法律上依據。…據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。」
﹙二﹚本文看法
依照判決看來，當事人想以贈與規避買賣的共有人優先購買權通知的 義務，優先購買權在實務上經常發生在強制契約部分，經過地政登記時也 一定要切結確實已經合法通知優先購買權人，如有不實負法律責任，以預 防如上述實體法上無權利或規避的行為。但地政機關僅形式上審查，縱使 切結亦非了解當事人究竟有無通知，所以當事人仍有可能侵害真正的共有 人的優先購買權。
第 二 項 契約正義
一、契約正義的意義
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契約正義6係屬平均正義，以「雙務契約」為主要適用對象，強調一 方的給付與他方的對待給付之間，應具「等值原則」。現行民法基本上採 取「主觀等值」原則即當事人主觀上願以此給付換取對待給付即為已足，
客觀上是否相當在所不問。
法院不能扮演監護的角色，以自己的價值判斷變更契約內容自不待言。
惟此係「舊原則」而言，法律在例外情形亦得加以干預。就民法言，法律 行為係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之交付或為給付之約 定，依當時情形顯失公平者，法院得依利害關係人之聲請，撤銷其法律行 為或減輕其給付
(
民法第 74 條)
。民法關於當事人行為能力、意思表示錯 誤、被詐欺或脅迫而為意思表示的規定，亦具有促進維護契約內容合理的 機能。又須注意的是‚民法在若干情形亦重視「客觀」的等值原則，如買 賣標的物具有瑕疵者，買受人得請求「減少價金或解除契約(
民法第 359 條)」
。至於因「情事變更」致當事人的給付關係顯失公平時，應適用「誠實信用原則」。
契約正義的另一重要內容是「契約上負擔」及「危險的合理分配」。
為實現私法自治，債法多屬「任意規定」就典型的情形衡量當事者的利益 設妥適的規定，如民法第三七三條規定，除契約另有訂定外，買賣標的物 之利益及危險，自「交付」時起，均由買受人負擔，故出賣的房屋於交付 後因火災滅失時，買受人仍有支付價金的義務。
惟當事人挾其經濟上優勢的地位，以「定型化契約條款」排除法律規 定，作契約上負擔或危險的不合理分配日趨嚴重，如何加以規範，為契約 法的課題，7以上也是本文探討的主要問題之一。
因此在大多數情況下,法院對於「契約平等」，主要以程序形式上管 制為主。對於實質上之管制，若國家進行過多的管制，則可能變成有形的
因此在大多數情況下,法院對於「契約平等」，主要以程序形式上管 制為主。對於實質上之管制，若國家進行過多的管制，則可能變成有形的