第三節第三節
第三節 中國外資收購法制現狀評析中國外資收購法制現狀評析中國外資收購法制現狀評析 中國外資收購法制現狀評析
由前述可稽，中國之法律體係中，對於外資收購中國境內上市公司之法規名 稱繁多，且於中國逐步開放其資本市場之大政策前提下，相關法規之立法數量將 逐步增加，眾多法規中往往存在互相矛盾、衝突或不銜接之現象，對於不瞭解當 地法制之外資而言，往往對中國相關法令之缺乏透明性與規範性產生疑慮151。對 於中國法律體係位元階定位之認識有助於外資面臨法規範矛盾、衝突或不銜接時 做出正確之理解與投資決策，本文分析如下。
第一項 第一項 第一項
第一項 外資併購法規範之效力位階外資併購法規範之效力位階外資併購法規範之效力位階外資併購法規範之效力位階
第一款 第一款 第一款
第一款 中國之法律體係位階中國之法律體係位階中國之法律體係位階中國之法律體係位階
依據中國「立法法」之規定，中國縱向法律體係位階依其立法機關之位階，
可分為憲法、法律、國務院依據憲法與法律所公布之行政法規，以及國務院各中 央部門依其職權所公布之規章與地方政府所公布之地方性法規等層次，如下表所
151 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交通大學出版社，93 年 12 月，217-218 頁。
示：
及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件 成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，故行 政法規往往在施行一段期間，具實踐檢驗成熟後，上升為法律位階，因而其重要 性可等同法律之地位對待。行政法規有時不以法規形式出現，以一般之決定、意 見、綱要等方式呈現，具有濃厚政策之意涵，如「國務院關於推進資本市場改革 開放和穩定發展的若干意見」。
第二款 第二款 第二款
第二款 外資併購法規範之效力位階外資併購法規範之效力位階外資併購法規範之效力位階外資併購法規範之效力位階
承前述，茲將中國目前有關外資收購上市公司之相關法規範文件之法律位階 整理如下：
【
【
【
【圖圖圖圖 3-4】】】外資併購法規範效力位階表】外資併購法規範效力位階表外資併購法規範效力位階表 外資併購法規範效力位階表
2008 2008 2008
2008年年年年4444月月月月18181818日日日日
本研究整理 本研究整理 本研究整理 本研究整理
外資併購法規範效力位階 外資併購法規範效力位階 外資併購法規範效力位階 外資併購法規範效力位階
憲法
法律
民法通則 公司法 證券法 合同法
行政法規
指導外商投資方向規定 股票發行與交易管理暫行條例
部門規章
外商投資產業指導目錄
關於外國投資者併購境內企業的規定 上市公司收購管理辦法
上市公司股東持股變動資訊披露管理辦法
關於規範上市公司實際控制權轉移行為有關問題的通知 關於上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見 關於上市公司股權分置改革的指導意見
上市公司股權分置改革管理辦法
外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法 合格境外機構投資者境內證券投資管理辦法
第三款第三款
第三款第三款 中國外資收購上市公司法制存在之問題中國外資收購上市公司法制存在之問題中國外資收購上市公司法制存在之問題中國外資收購上市公司法制存在之問題
由上表整理可發現，除「公司法」、「證券法」外，目前外資收購中國上市公 司之其他規範多屬由國務院及各部委發布之行政法規以及部門規章。自 1997 年 後所發布之與外資收購相關之法規，多數由中國證券監督管理委員會、國有資產 管理委員會、商務部（原國家經貿委與對外貿易經濟合作部）、對外貿易經濟合 作部、國家外匯管理局等部委發布之規範性法規，其法律位階均屬部門規章，效 力低於法律，亦低於以國務院名義發布之行政法規，拘束力較低，一旦發生法律 糾紛，難以從規範中找出解決之道；且此些部門規章之發布通常係因應當時之發 展背景，用以彌補斯時外資收購法規範之空白或不足，制度部門規章之出發點不 同，即容易造成規範間之不協調，影響法規之操作可行性。本文以下將討論依目 前外資收購中國上市公司之法規範，外資於收購活動實踐中可能發生之法規範間 不協調、無法銜接之現象，並試圖提出對策。
第二項第二項
第二項第二項 規範之銜接規範之銜接規範之銜接規範之銜接
第一款第一款
第一款第一款 「「「外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法「外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法」外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法」」」與與與與「「「上市公司「上市公司上市公司上市公司 收購管理辦法
收購管理辦法 收購管理辦法 收購管理辦法」」」 」
一、A 股市場之進入
於現行法制規範下，外資欲收購中國上市公司可透過協議收購、要約收購、
間接收購等方式，於證券市場上，其可透過 QFII 收購 A 股、或直接收購 B 股等 方式完成。而誠如第二章所述，於股權分置改革完成前，外資多透過協議收購非 流通股之方式完成其收購行為，而外資受讓非流通股多受到中國之產業政策以及
對國有股產權管理等之限制。於股權分置改革完成後，「戰略投資管理辦法」似 乎為外資打開了進入 A 股市場之大門，惟實質上卻是對外資有了更嚴格之限制。
「戰略投資管理辦法」既係要求外資需從事「戰略投資」而非「一般投資」，自 然有不同於以往之要求。如：外國投資者首次投資取得的股份不得低於目標公司 已發行股份之 10%，並且其取得上市公司 A 股股份之三年內不得轉讓；外資需 於中國境外實有資產總額不低於 1 億美元或管理的中國境外實有資產總額不低 於 5 億美元；或其母公司於中國境外實有資產總額不低於 1 億美元或管理的中國 境外實有資產總額不低於 5 億美元等153。此些要求將使規模較小之投資者，如私 募基金排除在 A 股市場之外。
二、要約收購之進行
依據「上市公司收購管理辦法」第 89 條規定，「 外國投資者收購上市公司 及在上市公司中擁有的權益發生變動的，除應當遵守本辦法的規定外，還應當遵 守外國投資者投資上市公司的相關規定。」是以外資欲透過 A 股市場從事併購 活動者，其除需依據「上市公司收購管理辦法」有關要約收購及協議收購之規定 外，尚需符合「戰略投資管理辦法」之要求。
而「戰略投資辦法」第 20 條規定除戰略投資外，外資可以買賣 A 股之情形，
該規定內容如下：「除以下情形外，投資者不得進行證券買賣（B 股除外）：
153 「戰略投資管理辦法」第 5 條規定，「投資者進行戰略投資應符合以下要求：（一）以協議轉 讓、上市公司定向發行新股方式以及國家法律法規規定的其他方式取得上市公司 A 股股份；（二）
投資可分期進行，首次投資完成後取得的股份比例不低於該公司已發行股份的百分之十，但特殊 行業有特別規定或經相關主管部門批准的除外；（三）取得的上市公司 A 股股份三年內不得轉讓；
（四）法律法規對外商投資持股比例有明確規定的行業，投資者持有上述行業股份比例應符合相 關規定；屬法律法規禁止外商投資的領域，投資者不得對上述領域的上市公司進行投資；（五）
涉及上市公司國有股股東的,應符合國有資產管理的相關規定。」第 6 條規定，「 投資者應符合以 下要求：（一）依法設立、經營的外國法人或其他組織，財務穩健、資信良好且具有成熟的管理 經驗；（二）境外實有資產總額不低於 1 億美元或管理的境外實有資產總額不低於 5 億美元；或 其母公司境外實有資產總額不低於 1 億美元或管理的境外實有資產總額不低於 5 億美元；（三）
有健全的治理結構和良好的內控制度，經營行為規範；（四）近三年內未受到境內外監管機構的 重大處罰（包括其母公司）。」
（一）投資者進行戰略投資所持上市公司 A 股股份，在其承諾的持股期限 屆滿後可以出售；
（
（
（
（二二二二））））投資者根據投資者根據投資者根據投資者根據「「「「證券法證券法證券法」證券法」」相關規定須以要約方式進行收購的」相關規定須以要約方式進行收購的相關規定須以要約方式進行收購的相關規定須以要約方式進行收購的，，，在要約期，在要約期在要約期在要約期 間可以收購上市公司
間可以收購上市公司 間可以收購上市公司
間可以收購上市公司 A 股股東出售的股份股股東出售的股份股股東出售的股份股股東出售的股份；
（三）投資者在上市公司股權分置改革前持有的非流通股份，在股權分置改 革完成且限售期滿後可以出售；
（四）投資者在上市公司首次公開發行前持有的股份，在限售期滿後可以出 售；
（五）投資者承諾的持股期限屆滿前，因其破產、清算、抵押等特殊原因需 轉讓其股份的，經商務部批准可以轉讓。」
本規定第二款要求要約收購必需是根據證券法之規定所進行。惟證券法規定 下之要約收購制度並不完整，如其並未區分主動要約與被動要約、自願要約與強
本規定第二款要求要約收購必需是根據證券法之規定所進行。惟證券法規定 下之要約收購制度並不完整，如其並未區分主動要約與被動要約、自願要約與強