第二節 第二節
第二節 外資收購中國上市公司之法律環境外資收購中國上市公司之法律環境外資收購中國上市公司之法律環境外資收購中國上市公司之法律環境
本節首先將就中國對外資收購上市公司法制沿革為一簡述，而後再針對現行 法規中與外資收購上市公司相關之部分為各別之介紹。
第一項第一項
第一項第一項 概述概述概述概述
中國在市場經濟的發展過程中，一個鮮明的事實是，市場秩序是在國家法律 推動下形成的，法律因而是外加於市場的。任何經濟活動的本身都是在政府的允 許方能進行與發展。儘管中國一直以來提供相當多之優惠政策以吸引外資，惟 1995 年前，中國對於外資政策立法主要針對 FDI 而設56，也因而 1995 年前中國 幾乎不存在外資併購之案例。外資收購中國上市公司始於 1995 年 8 月的「北旅 事件」，由日本五十鈴（ISUZU）和伊藤忠（ITOCHU）商事株式會社透過協定 方式購買上市公司北京旅行車股份有限公司 4002 萬非國有法人股，占北旅公司 總股本之 25%57，此一事件引發了中國對外資收購法律環境的思考，此後外資收 購上市公司之途徑即被凍結，此段期間內，外資欲收購中國之上市公司僅能透過
55 Wen-Chieh, Wang, The 2005 Revision to China’s Company Law, Harvard China Review, Vol. 7, No.
1, at 63-76 (2006).
56 如 1995 年 1 月 1 日，原對外貿易經濟合作部發布「關於設立外商投資企業股份有限公司若干 問題的暫行規定」，規定了股份有限公司向外資增資闊股或轉股發行外國股東持有的股份的條件 和程序。
57 詳第二章第一節。
定向增發 B 股等方式為之58。
1996 年後，因應中國國有企業之改革，逐步公布了有關外資併購中國境內 企業之相關規範政策，此後隨著中國加入 WTO 後，其對外資之政策亦不斷地開 放，自 2001 年起，有關外資收購中國上市公司之一系列規定逐步的公布。2001 年 11 月，原對外貿易經濟合作部59和中國證監會聯合發布「關於上市公司涉及 外商投資有關問題的若干意見」，對外商投資股份有限公司發行 A 股或 B 股和允 許外商投資企業受讓上市公司非流通股做了原則性之規定。
2002 年 9 月，中國證監會發布「上市公司收購管理辦法」，此辦法是對於 1998 年所頒布「證券法」第四章有關上市公司收購的具體落實與適用依循。上市公司 收購可採用要約收購、協議收購和證券交易所的集中競價等多種方式進行，收購 人可為本國投資者亦可為外國投資者60。為規範上市公司收購活動，中國證監會 發布了「上市公司股東持股變動資訊披露管理辦法」以之作為「上市公司收購管 理辦法」之配套規定，建立起對涉及上市公司收購的相關重要法律問題及資訊披 露事宜的法律框架。
2002 年 11 月，中國證監會、財政部和原國家經貿委聯合發布「關於向外商 轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知」，允許向外商轉讓上市公司的國 有股和法人股，明確規定相應原則、條件和程序，使外商得以再度從事收購中國
58 如江鈴汽車股份有限公司分別於 1995 年及 1997 年向福特汽車公司進行定向增發，福特汽車 公司透過此途徑而成為江鈴汽車股份有限公司的第二大股東。
59 1993 年 3 月 16 日，中國第八屆全國人民代表大會第一次會議決定，將原「對外經濟貿易部」
更名為「對外貿易經濟合作部」。其工作職能，基本上延續了之前的機構，主要負責對外貿易事 務。2003 年 3 月，第十屆全國人大第一次會議決定，在「對外貿易經濟合作部」和原「國家經 濟貿易委員會」的基礎上，組建「中華人民共和國商務部」。
60 在 1998 年證券法中，對於收購方的主體稱謂不再作細分，一概稱之為「投資者」，對個人持 股比例亦不作上限的規定。這一規定使得自然人、民營企業和外商投資企業或是外國投資者與境 內法人有一平等地位，均可獲得對大陸上市公司收購、控股的權利。中國證券法作出此一轉變，
將有利其通過資本市場的合理流動實現資本的合理配置，並提高個人投資者的參與程度，多少將 改變個人股東在上市公司股東大會與董事會上無足輕重的現象。
上市公司之活動。此通知從政策上允許外商受讓上市公司國有股和法人股，且對 外商受讓的程序、外資行業政策、外匯管理等方面都有更為明確的規定。
2002 年 11 月，中國證監會和中國人民銀行聯合發布「合格境外機構投資者 境內證券投資管理暫行辦法」，並自 2002 年 12 月 1 日起施行。所謂合格境外機 構投資者（QFII）係指符合本辦法規定之條件，經中國證監會批准投資於中國證 券市場，並取得國家外匯管理局額度批准的中國境外基金管理機構、保險公司、
證券公司、商業銀行以及其他資產管理機構。合格投資者應委託境內商業銀行作 為託管人託管資產，委託境內證券公司辦理在境內的證券交易活動61。QFII 制度 之實行，雖未使外資得直接於 A 股市場中進行投資行為，但仍象徵著中國 A 股 市場之開放。外資得透過 QFII 從事 A 股上市公司之收購，但因 QFII 投資額度 之限制，使外資欲透過 QFII 達成收購之目標仍有一定之難度。
2002 年 11 月，原國家經貿委、財政部、工商總局和國家外匯管理局聯合發 布「利用外資改組國有企業暫行規定」，並於 2003 年 1 月 1 日起實施。此規定規 範了國有企業向外資轉讓國有產權、股權、債權和資產，或者接受外資增資，改 組為外商投資企業的有關政策，並與「關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股 有關問題的通知」構成中國利用外資改組國有企業的政策體係，對調整和優化國 有經濟佈局有重要之影響。
這一時期中，上述這些法律規範的本身，突出地顯示中國在加入 WTO 之後，
逐步放寬外資在中國投資的型態，使得外資得應用的資本模式逐步豐富，讓收購 活動逐步成為可能。這是在加入 WTO 後在不同領域下所做承諾的因應，造就法 令鬆綁所致。
61 其投資組合中至少有 70%投資於股票市場，同時還必須指定一家中國商業銀行作為其委託人 以及一家中國證券公司來操作其訂單。相關規定內容詳見後述。
2006 年因應證券法之修正，「上市公司收購管理辦法」也跟隨修正。2006
架
財 務 顧 問
公 司 戰 略
投 資 方 向
目錄」的規劃將其納入總體經濟發展的規劃之中。此後，端視個別產業在中國的 發展情形，而陸續加以調整與規劃，包括加入 WTO 因應其入世在不同領域所做 的承諾。以鼓勵類為例，歷次的調整因應了產業在中國的消長與變化，外商也可 以藉此深度掌握中國的產業政策變化。同時，中國諸多外商投資法規也循著此一 產業類別加以呼應64。是以包括外資在從事併購活動，對於目標公司的產業類別 的鎖定，也非毫無限制，吻合「指導目錄」內的企業經營範圍便成為鎖定的第一 目標。
1997 年 12 月 31 日「指導目錄」做了第一次修正，擴大了鼓勵外商投資之 範圍，於鼓勵類、限制乙類項目中增加 24 條。為因應加入 WTO 所做承諾，於 2002 年再做一次修正，此後在 2004 以及 2007 年因應具體產業發展的消長再做 兩次修定。最新的「指導目錄」中列舉了鼓勵類65、限制類66與禁止類67共三類之 外商投資項目，共 371 個條目。修訂後之「指導目錄」，增加了鼓勵類之專案，
放寬外資准入範圍，並加快服務業對外開放之步伐，且對鼓勵類的外商投資專案 給予享受免徵進口設備關稅和進口環節增值稅等優惠政策；在行業、比例、地域 等多個方面亦放寬對外商投資之限制，同時為適應國家宏觀調控需要，防止部分 行業的盲目和低水準之投資，對已經出現盲目投資之熱門行業或產品，從鼓勵類 調整為允許類68。在允許外商投資之專案中，對股份比例亦有限制，分為「限於
64 例如，2001 年 7 月，商務部發布「外商投資股份有限公司有關問題的通知」外商投資股份有 限公司申請上市發行 A 股或 B 股，須經商務部同意，且要按規定和程序設立或改制，還需符合 外商投資產業指導政策。2001 年 10 月，「關於上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見」，要 申請境外上市也需在經營範圍符合外商投資產業指導目錄。
65 鼓勵類之主要範疇為：農業新技術、綜合開發項目、基礎建設與基礎產業、增加出口和改善 出口結構專案、資源綜合利用含防治環境污染、中西部開發。
66 限制類之主要範疇為：中國已開發或已引進技術、生產能力已滿足大陸市場需求、專賣產業、
從事稀有貴金屬開採、其他統籌規劃產業。
67 禁止投資項目為：獨有工藝、秘方和獨有開發資源、新聞媒體、國防、其他慣例禁止外商投 資之專案。
68 「指導外商投資方向規定」第 4 條將外商投資專案分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。其中，
鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資專案列入「指導目錄」，不屬於鼓勵類、限制類和禁止類的 外商投資項目，屬於允許類外商投資項目。
合資、合作」、「中方控股」、「中方相對控股」三類。「限於合資、合作」係指僅 允許中外合資經營、中外合作經營，如稀土冶煉、分離專案、高等教育機構等；
「中方控股」係指中方投資者在外商投資項目中的投資比例之和為 51%及以上，
如出版物印刷、航空運輸公司；「中方相對控股」指中方投資者在外商投資項目 中的投資比例之和大於任何一方外國投資者之投資比例，如特種船、高性能船舶
如出版物印刷、航空運輸公司；「中方相對控股」指中方投資者在外商投資項目 中的投資比例之和大於任何一方外國投資者之投資比例，如特種船、高性能船舶