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第四章 中華民國憲法在兩岸政治定位問題適用上的爭議與概念 釐清
中華民國憲法無疑的是中華民國最高位階的法律規範，但是，在中華 民國政府因國共內戰撤退至台灣地區後，中華民國憲法是否仍然是中華民 國政府的合法憲法規範，則受到不少學者的挑戰與質疑，支持該論者支持 對於中華民國憲法的合法性、正當性、適用性以及主權問題都提出了不少 的批評，甚至還有學者使用「偽憲」來批評中華民國憲法1，主張該論者皆 認為中華民國憲法無法適格的代表台灣，因此本章主要內容就針對中華民 國憲法對於台灣地區與兩岸政治定位的相關爭議問題進行概念釐清與論 證。
第一節 關於中華民國憲法的制憲正當性與台灣代表性問題
一、 制憲正當性的意義
一般而言，所謂的「正當性」乃是指具有「作正確事情的理 由」，而這裡所謂的「正當性」意義較接近於合法性或是有效性。舉 例來說，如果在君主世襲國家，那麼擁有王位繼承的血統也就擁有
「正當性」。在如今的民主共和政治體制下，政權「正當性」的來源 則是透過選舉等方式，由人民將權力交付給執政者。在憲法學理論 內，民主憲政國家內的制憲正當性依照國民主權理論來說，應該是屬 於國民全體所有，只有全體國民才能擁有制定國家憲法的權力，相對 於早期君主專制時代，制憲權乃是由君主所決定，民主憲政國家的制 憲權則是來自於全體人民。
1 胡慶山，2005 年，〈中華民國憲法的危險性與虛偽性〉，收錄於群策會主編，《台灣新 憲法》，台北：群策會出版，第 44 頁。
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2 長尾龍一(Ryuichi Nagoo)，2005 年，〈憲法的正統性〉，收錄於群策會主編，《台灣新憲 法》，台北：群策會出版，第 208~215 頁。
3 陳慈陽，2005 年，〈台灣制訂憲法的正當性〉，收錄於群策會主編，《台灣新憲法》，
台北：群策會出版，第 164 頁。
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容，沖淡了單一政黨的「黨定憲法」色彩，而趨向政黨與政黨之間 的「協定憲法」7。
因此，批評中華民國憲法為「黨定憲法」之說法有欠公允，儘管制 定憲法的底本為國民黨制定的五五憲草版本，但是經過政治協商會 議之後，修正了 12 條五五憲草的內容，大幅更改修正政府體制規 範，可見得中華民國憲法已經經過民主政治中協商與妥協的過程，
凝聚了當時各個政黨的共識。
2. 中華民國憲法制憲的民主正當性問題
中華民國憲法在制憲過程中的民主正當性問題，中華民國在制憲過 程中對於制憲代表的產生依照當時國民政府頒布的「國民大會代表 選舉法」與「國民大會代表選舉補充條例」規定，有地區選舉產生 之區域代表、政黨推薦之政黨代表、產業選舉代表等等。在形式與 程序上絕對符合民主程序，但批評論者認為區域選舉代表產生時間 多在民國 25 年至 26 年，並非在選舉前才產生，且當時為國民政府訓 政時期，選舉公正性令人質疑。
雖然區域代表選舉過程中的公正性令人質疑，但不可否認的是，制 憲代表的產生已經相當程度的反應當時的民意基礎與政黨協商意 見，至於選舉公平性的部分，如果用現代民主選舉的標準去檢視，
不免也過於苛求，民主發展是漸進式的，民主制度早期也並非全面 普選，婦女的投票權也遲至一次大戰後才慢慢普及，舉例而言，美 國憲法在制定時，婦女並未獲得參政權，但也不影響美國憲法的實 踐效力與拘束力。而中華民國憲法當時的制憲代表產生，也並非全 面都採取區域選舉代表，仍然有政黨代表、產業代表等等。在制憲 動力上就絕非黨定憲法，至少我們可以認定中華民國憲法是協定憲
7 陳新民，民 84 年，《中華民國憲法釋論》，台北：三民出版，第 21 頁。
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定的中華民國憲法並未遭到廢棄或是直接修改，僅是因為內戰的政治 因素，導致政府的實際統治權改變，因而採用「增修條文」與「凍結 原條文」的方式為之。至於對於大陸地區人民的正當性問題，在西德 的憲法學者也有人提出類似於「無因管理」的概念為之15(如下圖 4-1)，
也就是中華民國因內戰因素，導致中華民國政府的實際統治區域限縮 到台灣、澎湖、金門、馬祖地區，而這些地區在憲法上稱為「自由地 區」，而「自由地區」的人民為因應政府實際統制區域改變與民主改 革等現實狀態，必須修改憲法，但為避免爭議，因此額外的制定了
「增修條文」，並且以「無因管理」的精神為大陸地區人民共同的制 定修憲的內容與兩個地區人民的規範。雖然正當性或許對於大陸地區 人民有所瑕疵，但至少修憲的過程對於自由地區人民是符合民主修憲 原則，而且修憲也「保留」(凍結)原來全國人民制定憲法的內容與精 神，基本上是可以合理與補正中華民國憲法對於大陸地區人民的正當 性問題。
15 蘇永欽，民 77 年，《憲法與社會文集》，台北：三民出版，第 140 頁。
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(三) 中華民國憲法在台灣地區實施具有民主正當性 中華民國
全國人民
中華民國憲法
自 由 地 區 人 民
修憲後 的中華 民國憲 法
增修條文 凍結原條文 無因管理
圖 4-1 中華民國憲法授權正當性解釋圖(作者自行整理)
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由上述論述可知，中華民國憲法在制憲過程中雖然在選舉區域代表 的公平性上有所缺憾，但這是以現代民主選舉的標準來論斷，難免有
「以今非古」的盲點存在，民主制度乃是隨著時間而發展，早期的民 主也是從少數人擁有選舉權再逐漸演變到多數人，乃至今日的普選。
如果用今日選舉公平性之標準去論斷各國的制憲過程是否合於民主原 則，也可能出現各國制憲過程有所瑕疵的結論。而且，中華民國憲法 在制憲過程中，台灣地區也有所參與，而中華民國憲法在台灣地區也 實施了一定的時間，這當中也經過了數次的修憲，中華民國憲法也得 到了台灣地區人民的信任與遵守，我國兩次的政黨輪替就是最好的實 例，由此可見得，中華民國憲法乃是依據國民主權理論所制訂出的民 主憲法，在台灣也具有實施的民主正當性。
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100 第二節 台灣地位未定論的法理分析與辯證
在討論過中華民國憲法制憲與對台灣的正當性之後，還有一個具有高 度爭議性的問題，那就是「台灣地位未定論」的提出，其實「台灣地位未 定論」是屬於國際公法上的問題並未和中華民國憲法有直接關係，但本文 主軸「從中華民國憲法出發論兩岸政治定位」的立論基礎乃是建立在中華 民國擁有台灣、澎湖的主權之上，而「台灣地位未定論」乃是主張中華民 國政府並未合法擁有台灣、澎湖的主權，台、澎的主權仍然懸而未定，這 樣的主張自然與本文的立論基礎有嚴重衝突，因此本節就來討論「台灣地 位未定論」的內容與法理辯證。
一、 台灣地位未定論的歷史背景與緣起
西元 1895 年，中日爆發「甲午戰爭」，而戰爭的結果乃是以當時 代表中國的清朝政府戰敗作收，而中國戰敗之後便與日本簽訂了「馬 關條約」，而「馬關條約」當中一項即為重要的內容便是清朝割讓
「台灣、澎湖」給日本，日本取得對台灣、澎湖的主權與統治權。
在日本取得台灣、澎湖的主權之後，也開始了對台的統治，而日 本的統治時間也長達了半個世紀，一直到了二次世界大戰結束，中國 對日本取得了勝利，日本也宣布無條件投降，在西元 1945 年 10 月 25 日當時代表中國的國民政府也在台北中山堂正式接受日本投降與接收 台灣。雖然國民政府接收了台灣與澎湖，但由於接收官員的腐敗與語 言省籍上的隔閡，導致了大小不斷的衝突事件，甚至引發了流血事 件，在這樣的背景下，有台獨主張者16便開始大力的主張「台灣地位未
16 在 1946~1947 年間，台灣嘉義望族廖文毅、廖文奎兄弟四處奔走宣揚「台灣地位未定 論」與「聯省自治」的主張。廖氏兄弟甚至還向美國請願要求美國接收台灣領土。
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性質與意義，依照國際法學家奧本海(Oppenhein)認為18：「國際永久狀 態性的條約其效力並不能因戰爭的爆發而成為無效，只有戰勝國可以 言」(Cairo Statement)與西元 1945 年的「波茨坦公告」(PotsdamProclamation)當中都明白的主張日本須歸還中國台灣、澎湖的領土主 權。在「開羅宣言」中就宣稱：「三國之宗旨，在剝奪日本自 1914 年 第一次世界大戰開始後在太平洋上所奪得或占領之一切島嶼，在使日
17 陳春生，2006 年 11 月，〈台灣的國家定位〉，《律師雜誌》，第 314 期，第 42 頁。
18 E.Lauterpacht 編修，1957 年，《Oppenheim's international law》，第 303 頁。
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內容，英國副外相梅修(Mayhew)於西元 1949 年在英國下議會作證表 示：「台灣法律地位的變更，只有等待對日和平條約正式簽定才能決‧
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言採取由國家或政府元首簽署的會議報告並包含所獲協議之形式 時，依規定所包含的確定行為規則之程度，得被認為這個宣言對有 關國家具有法律上之拘束力。24」而上述兩者法律文件都是經過當時 同盟國國家元首肯認與簽署，也符合了相當程度的形式行為規則，
而主張「為定位論」者的「宣示說」或「意向說」也容易出現「主 觀」的判斷，因為國際法法律文件究竟為「宣言」、「條約」、
「意向聲明」等等，目前仍未有統一之準則，因此「宣示說」或
「意向說」的解釋也難以避免出現過於主觀的侷限。
此外，關於該兩者法律文件內容也的確得到了各國的履行與遵 守，由此更可看出該兩者法律文件並非單純的「意向聲明書」甚至是
此外，關於該兩者法律文件內容也的確得到了各國的履行與遵 守，由此更可看出該兩者法律文件並非單純的「意向聲明書」甚至是