遺棄罪在性質上屬於危險犯，其故意僅需危險故意即可，非實害故 意，此為學界與實務之一致看法。然而，「危險故意」與「實害故意」各 應如何認定，兩者如何區辨？
舉例來說，一個正在旅行的媽媽在得知保母突然丟下其嬰兒後，卻不回 家或採取其他保護措施，仍繼續享樂滯留於為外，如果造成嬰兒死亡，
是否同時該當殺人既遂罪名；如果未造成嬰兒死亡，是否可能該當殺人 未遂罪名？
在理論上，既然危險是實害的必經階段，則涵蓋實害結果的實害故 意，必然包括針對危險結果之具體危險故意，因此，若是遺棄無自救力 之人之用意在於致其死亡時，則除了殺人故意外，行為人同時亦有遺棄 故意，但是，是否可說行為人在特定情形或條件下只是心懷遺棄故意，
未必兼有殺人故意98？尤其是，具體危險與實害間往往只有一線之隔，具 體危險故意（遺棄故意）與實害故意概念上是否相同，是否可能加以區 別？兩者之區別實益為何？
一、 所謂「危險故意」
一般來說，危險犯之危險故意是行為人只要認識構成危險的情狀，
亦即，對於行為的危險性有認知即可，唯有在具體危險犯，基於明確性
98 許澤天，同註 25，頁 34。
原則，具體危險概念應為受規範的行為人所能預見始為正當，故行為人 除認識構成危險的情狀外，也必須認識到由此情狀所推出的危險結論（即 對具體危險的認識）。此外，學界再有主張，除了上述危險情狀與危險推 論，遺棄之危險故意尚應包括對行為客體係屬無自救力人的認識，在有 義務者消極遺棄罪中，行為人更需認識到構成保證人地位的情狀，始具 有遺棄故意（危險故意）99。
我國實務雖未明確指出遺棄的危險故意應如何認定，但參諸「被告 二人因自幼父母離異，甲○○更為離婚後所生，均由母親監護撫養，與 父親毫無聯繫，其父棄養子女多年，子女自無從得悉父親近況。而在依 法律另有保護義務之台北市政府社會局對丙○○施以扶助、保護後，始 於丙○○無生存危險之情形下，知悉丙○○無自救能力之情形。難謂被 告二人有犯罪故意。」100似乎與上述對於遺棄的危險故意之判斷依據，大 致相符。
有鑑於本條得以阻卻的是有義務者消極遺棄罪，再依照本文前揭對 於有義務者遺棄罪之法律性質是採具體危險犯之看法，本文認為，本條 行為人主觀上之遺棄故意應屬具體危險故意，亦即，行為人需有危險情 狀與危險推論的認識外，尚應認識到行為客體係屬無自救力人及其本身 具有保證人地位等情狀。
二、 「危險故意」與「實害故意」
接著，回到前揭享樂媽媽遺棄嬰兒的案例，既然媽媽已經認知到留 下的嬰兒會有生命危險，卻仍置之不理，那麼真的可能區分的出她主觀 上的故意，究竟是具備實害故意還是具體危險故意嗎？
學界有認為，不管從文義的理解或從犯罪構成的體系來看，危險故 意與實害故意兩者並無差別，在文義上，所謂對於危險或危險故意的認 知，概念上除了是發生實害的危險（可能性）認知外，很難想像其還有 可能有其他的意思，既然行為人認知其行為發生實害的可能性，意義與 一般犯罪故意並無二致；在犯罪構成體系上，如果不是行為人有實害可 能性的認知（或認知可能性），根本無法該當於不法的概念，因為對於不 涉及可能發生實害的行為，理性上根本沒有任何禁止的理由101。
99 許澤天，同註 25，頁 36。
100 台灣高等法院 95 年度上訴字第 1889 號刑事判決。
101 學界黃榮堅之見解，轉引自楊勝夫，同註 21，頁 144。另德國 Horn 教授亦提出危險故意與實害故
持相反見解者認為，如果將危險故意與實害故意同視，顯然在出發 點上就已忽略立法者所作出故意必須包含「欲」的要素之價值決定，那 麼遺棄罪作為一種侵害生命法益的故意的具體危險犯，其可能會被殺人 未遂罪所取代，甚至將會導出遺棄故意就是殺人故意的結論，顯然忽略 了立法者之所以要把危險犯獨立立法的規範功能，亦有違法律解釋應盡 量維持法律效力之目的102。
本文認為，危險故意與實害故意還是有差別的，因為，如果從行為 人主觀所彰顯的不法程度來看，危險故意與實害故意仍是有別；再從責 任原則來看，若行為人對於實害結果的發生欠缺實害故意，就不該令其 承擔實害故意犯的責任。也就是說，危險故意與實害故意在刑法上之不 法內涵與評價，本來就不相同。倘若依無差別說者之見解，上開案例中 遺棄嬰兒的媽媽，不論其主觀上是基於遺棄故意抑或是殺人故意，均可 能會同論以殺人罪或殺人未遂罪，恐欠妥當。
此外，基於對遺棄罪與殺人未遂之分之質疑，學界103另有主張，或許 可以從主觀要件的角度著手，將遺棄故意視為一種相當於有認識過失的 心理狀態，把向來被認為是故意犯的遺棄罪轉化解釋為過失犯，且把遺 棄故意轉化為有認識過失，用以規範那種輕率的冒險行為，那種因為過 度自信或過度信賴運氣而沒有採取迴避措施的行為。對此說法，本文亦 無法認同，因為僅具危險故意的行為人透過其行為容任法益客體面臨只 有透過僥倖始能保全的危險，其心態固然也構成對結果發生的有認識過 失，但顯然還是比只強調有預見之有認識過失更具譴責性，換言之，有 認識過失恐怕尚不足以評價行為人主觀不法內涵，也難怪，學界有認為 具體危險所彰顯的主觀不法程度，應係介於實害故意與有認識過失之 間104。
第四節 阻卻遺棄罪成立事由之意義與內涵 一、意義
意是屬相同的看法，認為「依其在關於故意的知的要素分析，行為人認知上既已認為行為客體只能偶 然倖存，則當然也會認知該偶發因素有可能不會出現，以致實害發生；就其關於故意之欲的要素來說，
行為人既也容任具體危險之出現，而願意讓損害之發生（危險之實現）與否訴諸偶發因素時，則必定 對實害之發生具有意欲」，轉引自許澤天，同註 25，頁 34。
102 許澤天，同註 25，頁 35-36。
103 徐偉群，同註 20，頁 123。
104 整理自許澤天，同註 25，頁 35。
刑法第 294 條之 1 不罰的主體限於「依民法親屬編應為扶助、養育 或保護之人」，行為限於「不為生存所必需的扶助、養育或保護」，立法 理由主要是在回應曾遭家暴遺棄或情節嚴重之不當措舉的子女日後對於 陷入無自救力父母是否負扶養義務的問題，但是，如果民事上的扶養義 務人有刑法第 294 條之 1 各款的適用，即得一律免除扶養義務，則對於 持續接受行為人提供扶助、養育或保護的無自救力之人而言，一中斷救 助勢必將直接造成其生命身體法益侵害的危險，亦即，行為人之不法行 為仍然會造成無自救力之人生命危險，其之不罰，充其量應僅能排除行 為人不履行扶養義務之刑責，如此，何以在無自救力之人曾有立法者所 宣稱之不法情事時，可以免除行為人的遺棄責任？此難不成意味著立法 者有意限縮那些同時具有扶養義務地位之人對扶養權利人生命法益之保 護責任？抑或欲將有義務者遺棄罪理解成兼具生命與扶養請求權保護的 刑罰制裁規範105？還是認為扶養義務所保護的是一個比生命或重大身體 利益更廣泛之利益考量106？
另有論者107則提出，刑法第 294 條之 1 所欲處理的案例中，如果作為 義務的判斷是依據保證人地位有無，保證人地位的判斷又依法令或契約 有無義務，顯然會將民法上的扶養義務等同於救助義務，但如果我們把 刑法上的作為義務判斷進行兩階段判斷，在第一階段確認行為人保證人 地位的有無，第二個階段判斷具有保證人地位的行為人是否客觀上對於 被害人的法益創出一個排他性的支配領域，則子女與長年中斷聯絡的父 母間，雖然該子女係民法上的扶養義務人，具有保證人地位，然而對於 陷入無自救力之父母的生命身體法益卻未創出排他性的支配領域，因此 排除了作為義務，不成立刑法第 294 條的遺棄罪之看法。
前揭疑義處理方式的提出，不外乎是因為刑法第 294 條之 1 的增訂，
不僅未釐清反而更加深了遺棄罪保護義務與民法扶養義務間之混淆不 清，甚至讓人懷疑遺棄罪之保護義務與民法之扶養義務是否因而產生聯 結或轉換。因此，本文嘗試從刑法第 294 條之 1 四款不罰要件之內容及 性質處理之。
二、四款遺棄罪不罰之事由
我國遺棄罪固然存有許多爭議，引起學界與實務廣泛討論，但鑑於
105 參考許澤天，同註 25，頁 7。
106 徐偉群，同註 20，頁 15。
107陳緯弘，同註 18，頁 113。
刑法第 294 條之 1 係屬新增訂之條文，學界對於本條之討論尚屬有限，
且實務判決函令亦蓼蓼無幾，故本條所規定不罰事由於適用上可能產生 之問題或法律見解，仍有待發展。為此，本文嘗試以本條之立法說明108為 依據，就本條規定之四種遺棄罪不罰事由簡單提出以下論述。
（一）侵害生命、身體、自由之最輕本刑 6 月以上有期徒刑之犯行
立法說明第 5 點：「法定最輕本刑 6 月以上有期徒刑之罪，已非屬輕 罪。無自救力人侵害行為人之生命、身體、自由而為是類犯罪行為，顯 難苛求行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護，爰訂立第 1 款。
立法說明第 5 點：「法定最輕本刑 6 月以上有期徒刑之罪，已非屬輕 罪。無自救力人侵害行為人之生命、身體、自由而為是類犯罪行為，顯 難苛求行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護，爰訂立第 1 款。