學界普遍認為，依現行法遺棄罪結構，區別刑法第 293 條普通遺棄 罪與刑法第 294 條有義務者遺棄罪，似無必要，兩條文應可在立法上整 合為一，然而，應如何合併，學界有不同看法，以下即以對於刑法第 293 條的存廢研議之。
一、刪除普通遺棄罪155
認為應廢除刑法第 293 條第 1 項之主張，是從遺棄本身可解釋為刑 法第 15 條第 2 項「危險前行為」的立場而言，解釋上賦予普通遺棄罪的 行為人前行為人保證人地位，使其轉化為「有義務者不作為遺棄罪」之 身分主體，從而論以刑法第 294 條第 1 項後段的罪名，而架空普通遺棄 罪之規範功能，使其成為具文。換言之，任何人積極遺棄無自救力之人，
即已違背法律義務，此一違背法律義務之先行行為，在理論上是可創設 其責任義務人地位，是故，若積極遺棄作為在先，消極不作為亦當然隨 之發生在後，此似乎又進入第 294 條第 1 項後段之情況，此即說明刑法 第 293 條之存在矛盾，其適用狀況似也庶幾無存156！承前，則刑法第 293 條第 2 項亦可隨之一併刪除。
155 黃常仁，同註 24，頁 12-13。
156 整理自許澤天，同註 25，頁 22；黃常仁，同註 24，頁 12-13。
然而，考量也許在作為後發生欠缺防止結果發生之事實可能性；抑 或即便作為也未必能排除危險結果；又或行為人可能於此時喪失責任能 力等情形，致此處之不作為卻不一定該當不作為犯之法定要件，所以，
固然主張廢除刑法第 293 條，但是，仍建議透過刪除刑法第 294 條第 1 項前段「依法令、契約」等行為主體之限制，以完全涵蓋刑法第 293 條 第 1 項之積極遺棄部分。至於，刑法第 294 條第 1 項後段消極遺棄罪亦 應保留，並依法令或契約等之扶助、保護義務，創設該條項後段消極遺 棄行為行為主體有別於刑法第 15 條一般責任義務人之「特別責任義務人 地位」。
二、刪除有義務者遺棄罪157
有認為「有義務者之消極遺棄罪」之依法令或契約對他人有保護義 務，和刑法第 15 條第 1 項所謂法律上有防止結果發生之義務（保證人地 位），僅用語形式上差異，實質內容並無不同。而且，由於遺棄罪所保護 者乃生命法益，故為避免將遺棄罪保護方向誤認為是扶養請求權或是教 養權，在解釋上可將刑法第 294 條第 1 項條文之「扶助、養育」當作贅 文，甚可刪除；抑或，可根本刪除「有義務者之消極遺棄罪」，使其原本 規範之事實納入積極遺棄罪之不純正不作為犯中，如此，除了並不影響 其可罰範圍及刑度輕重，亦可讓人清楚知道遺棄罪與殺人罪對生命法益 保護之層次關係（亦即，兩罪均在禁止行為人以作為方式攻擊他人生命 法益，且有待刑法第 15 條不純正不作為動補充，只是就引發生命危險抑 或造成生命實害之層次有別），並強調攻擊法益的行為，才是刑法處罰的 對象，徹底杜絕「有義務者遺棄罪」可能容易讓人以為遺棄罪的處罰不 是生命法益而是義務違反之誤解。
簡言之，在普通遺棄罪之刑度經調整之前提下，「有義務者之消極遺 棄罪」只要透過普通遺棄罪之不純正不作為犯規定（刑法第 293 條與刑 法第 15 條）即可評價，且「有義務者之積極遺棄罪」亦應可獲適當評價，
是故，除非肯認立法上有必要針對負有保護義務者的積極作為有加重處 罰，否則刑法第 294 條第 1 項「有義務者之遺棄罪」當可全部刪除。
本文以為，相較於上揭第一見解，本見解的主張固然較簡單明瞭，
亦即在調整第 293 條之刑度下，廢除第 294 條全文，則有義務者積極遺 棄罪（除非肯認有必要針對負有保護義務者的積極作為有加重處罰）已 可為普通遺棄罪所涵蓋，至於較有疑義之有義務消極遺棄罪，亦可刑法
157 整理自許澤天，同註 25，頁 37-39；馮筱燕，同註 9，頁 140-141。
第 15 條之保證人地位處理即可。但是，如果刪除消極不為保護行為，恐 怕會使遺棄罪原本所要譴責之行為無法聚焦在不為保護行為上，因為積 極遺棄行為只是消極不為保護行為的一種例示，如果刪除不為保護行 為，恐怕無法彰顯遺棄罪所真正要譴責之不為保護行為內容。再者，就 不知悉所謂保證人地位之社會一般人而言，單就刑法第 293 條的規定，
恐怕無法理解對於毫無關係之陌生被遺棄者的保護義務何來？這樣的處 罰規定，是否會令人懷疑，處罰原因是訴諸於社會連帶的集體責任、道 德義務158？
三、本文見解
綜前，顯然目前學界均認為依現行法遺棄罪結構，區別刑法第 293 條普通遺棄罪與刑法第 294 條有義務者遺棄罪，並無必要，兩者只要留 下其中一法條即可，因為刑法第 293 條的行為主體可透過同法第 15 條保 證人地位轉為有義務者，只是該留下哪一法條，則有不同意見。
本文贊同上揭第一見解，即刪除第 293 條普通遺棄罪並修正第 294 條第 1 項前段之見解，蓋刑法第 293 條第 1 項與第 294 條第 1 項前段，
兩者就所保護之法益、犯罪性質、行為客體及行為態樣均相同，僅行為 主體上有所不同，然而，如上述可知，從立法者對刑法第 293 條第 1 項 於行為主體之無限制，進而可推論任何人之積極遺棄行為，實質上已違 背法律所創設「任何人均不得積極遺棄無自救力之人」之法律義務；但 是，刑法第 294 條第 1 項前段之積極遺棄行為，其將行為主體資格另定 有「需依法令或契約有扶助、養育或保護義務者」之限制，是另創設「作 為義務」於「作為犯」，並論以較第 293 條第 1 項更重之法定刑，其編排 方式似認刑法第 294 條第 1 項前段係第 293 條第 1 項之加重構成要件，
此等立法例似乎並不恰當。蓋既然刑法第 293 條及第 294 條所保護之法 益均係生命法益，則相對來說比較不重要的「行為人身份」及「行為態 樣」，即不應該是不法程度或法定刑高低之關鍵標準，除非認為兩條文間 對於之法益之保護尚有履行扶養義務之差別。
再者，「作為義務」通常用以創設「不作為犯」之保證人地位，而刑 法第 294 條第 1 項前段之「遺棄」在與第 293 條第 1 項之「遺棄」為相 同之理解下，其實質上已涵蓋法律所創設禁止積極遺棄無自救力之人之 法律義務，是故，立法者再將刑法第 294 條第 1 項前段「依法令或契約」
所創設予行為主體之一定「作為義務」作用於此「作為犯」上，將行為
158 整理自馮筱燕，同註 9，頁 143-144。
人所具備之同一義務地位，分別當作保證人地位及保護義務做兩次評 價，恐有「雙重義務」違反之虞。況且，兩法律義務，性質上迥然有異
（其一是基於「特別責任義務人之地位」，要求行為人為一定作為；另一 是源於「禁止規範」，要求行為人不為一定作為），如此適用亦有相互矛 盾之嫌。
此外，任何人為積極遺棄行為後，當然伴隨有消極之不作為，故應 可認該違背法律義務之先行行為，在理論上已創設了行為人之責任義務 人地位，此似與刑法第 294 條第 1 項後段規定之狀況相同，但是，倘若 認為「有義務者之消極遺棄罪」只要透過普通遺棄罪之不純正不作為犯 規定（刑法第 293 條與刑法第 15 條）即可妥為評價，則一來，當初立法 者為何需要再另行立法，致刑法第 293 條、第 294 條之法定刑有輕重分 別，是立法疏失抑或有加重處罰立法考量？二來，如此恐怕無法彰顯遺 棄罪所真正要譴責之不為保護行為內容。因此，本文贊同德國遺棄罪之 立法例，其將上述「積極遺棄行為」與「消極遺棄行為」並列於同法條 中（德國刑法第 221 條第 1 項）為相同之處理，殊較合理。
是以，在比較刑法第 293 條第 1 項及第 294 條第 1 項前段之立法例 後可知，立法者無非欲藉由創設行為主體責任義務人地位，賦予行為人 較重之刑責。惟本文以為，若經修法而將刑法第 294 條第 1 項前段「依 法令、契約」之行為主體資格限制部分予以刪除，則刑法第 294 條第 1 項前段即已涵蓋第 293 條第 1 項規定之範疇，且刑法體系及刑度上亦較 合理、妥適，至行為主體與客體間，若適有依法令或契約所形成之特別 義務關係時，可按刑法第 57 條規定，另在量刑上予以審酌，此亦可收立 法者本欲賦予具此等身份之行為人較重刑責之效159。
至於，刑法第 294 條第 1 項後段消極遺棄罪亦應保留，理由在於，
我國刑法違背義務不為保護罪應係針對行為人對被害人已陷於危險狀態 而不作為加以處罰，而普通遺棄罪之不純正不作為則是規範行為人以不 作為放任被害人自行或遭第三人由無危險狀態而陷於危險狀態或陷於較 原先更高之危險狀態，兩者規範內容不同，因此，違背義務不為保護罪 乃具有獨立之規範功能，非普通遺棄罪之不純正不作為犯可將之取代160。 復且，此「不為生存所必要之扶助、養育或保護」之不作為需要「作為 義務」為其可罰性依據，而法律明文規定之「依法令或契約等之扶助、
養育及保護義務」則是有別於刑法第 15 條一般責任義務人之「特別責任
159 整理自黃常仁，同註 25，頁 7-9。
160 王效文，同註 23，頁 275-277。
義務人地位」。