承前之實務案例，益徵，長久來我國遺棄罪，牽涉問題不少，且搖 擺於義務違反與生命危險之間，所涉問題如以不同觀點解釋，其之嚴重 性乃在「有罪」與「無罪」僅一線之隔。此外，本文復觀察一些有關父 母早年曾對子女遺棄或照顧不適，晚年該子女對其未為扶助、養育或保 護時，反過來告子女遺棄之相關判決19，在增訂的刑法第 294 條之 1 生效 之前，針對這種情況法院通常僅能於認定遺棄罪成立之際，依刑法第 57 條規定對被告（即扶養義務人）為從輕量刑的基礎，例如：「．．本案被 告因告訴人早年未盡照顧家庭與撫育子女之為人父親責任，晚年復須累 及子女，而對告訴人有所不滿，此為人情之常，實難深責．．．」云云。
在刑法第 294 條之 1 生效之後，被告（即扶養義務人）則可於法定要件 下主張不罰，若符合法定要件，法院亦應為無罪判決，從臺灣基隆地方 法院 98 年度訴字第 1258 號刑事判決：「．．ＯＯＯ自 93 年 1 月 23 日起，
無故離家而行方不明；期間，非但未履行夫妻同居義務，亦未盡人母照 顧子女之責，且業經本院民事庭判准離婚．．．以此對照本案情節『Ｏ ＯＯ拋夫棄子』之所為，自亦核與刑法第 294 條之 1 第 4 款之『阻卻遺 棄罪成立之事由』相當，準此，被告雖『不作為』如前，然其可罰性之 欠缺，當更係不言可喻！．．．」可稽。據此可知，新增訂的刑法第 294 條之 1 生效後，得不論無自救力之人是否有生命危險，只要扶養義務人 主張並符合法定事由，即得予以阻卻成罪。
基此，刑法第 294 條之 1 的增訂，不僅未能釐清前開我國遺棄罪長 久來之問題，更令人困惑，刑法第 294 條第 1 項後段之「有義務者遺棄 罪」究竟是要保護什麼法益，此義務人之義務究竟應是對無自救力之人 的「保護義務」，或是「扶養義務」？而刑法第 294 條之 1 得以阻卻的義 務究竟是何者？是否會因為此條之增訂導致上述義務間之錯置？
19 臺灣台中地方法院 89 年度訴字第 1813 號刑事判決；臺灣台中地方法院 93 年度訴字第 439 號刑事 判決；臺灣高雄地方法院 93 年度簡字第 4452 號刑事判決；臺灣基隆地方法院 98 年度訴字第 1258 號 刑事判決；臺灣新北地方法院 99 年度訴字第 689 號刑事判決。
從我國刑法第 293 條至第 295 條的遺棄罪，係規定在緊接於殺人、
傷害及墮胎罪章後，與這些罪章一起發揮保護個人人格法益的效用；以 及，我國對於遺棄罪立法目的之解釋及實務多數看法均係採保護生命免 於死亡之觀點（詳參、二、（二）），刑法第 294 條第 1 項後段「有義務者 遺棄罪」之規範目的應該著重保護無自救力之人生命法益，但是，依上 開適用新增訂刑法第 294 條之 1 的判決結果，似乎把遺棄罪和民法上的
「扶養義務」概念結合，將本罪之保護法益從生命擴張至違反扶養義務。
學界20亦認為自從最高法院 87 年台上字第 2395 號判例作成之後，近 來實務上漸漸出現有將「有義務者遺棄罪」所保護之生命危險擴張至違 反扶養義務之看法，此是否意味著我們法院實際上已經透過判決把保護 範圍延伸到「義務違反」之保護程度？
觀之實務判決結果之所以會有如此大相逕庭，無疑是學說及實務對 於刑法第 294 條的理解一直存在著一些爭論，亦即該條規定之保護法益 及犯罪性質的解釋及定位究竟如何所致？而本文所要探討的刑法第 294 條之 1 規定的內容，是排除特定情況下第 294 條第 1 項後段刑事責任的 適用，所以刑法第 294 條之 1 的增修相關問題必然建構在對於第 294 條 第 1 項後段規定意旨的理解上，此參諸本文於第參章中針對刑法第 294 條第 1 項後段有義務者遺棄罪之法益與罪質之討論。
20 徐偉群，論遺棄故意與遺棄罪的立法作用，中原財經法學第 19 期，頁 133。
第參章 遺棄罪之規範體系
第一節 刑法第 293 條第 1 項與第 294 條第 1 項之規範邏輯 及其評析
由於我國社會向來注重倫常，因此舊律以子孫遺棄父母、祖父母者 為罪，直到清末變法引進外國法制之，於「中華民國暫行新刑律」始設 有遺棄常人罪之規定。也就是說，在固有法制下，有義務者遺棄罪早已 存在，置於遺棄罪章之首條，只是其限於直系卑親屬對直系尊親屬的單 向遺棄，而「暫行新刑律」引進的遺棄常人之普通遺棄罪，起初是置於 有義務者遺棄罪之後，迄至民國 7 年的「刑法第二次修正案」才將遺棄 常人之普通遺棄罪列為遺棄罪章之首條，如同今日的遺棄罪章條文順序 一般21。
揆之第二次修正案理由：「．．．外國立法例，本罪之成立，有專限 於有保護義務者，有不限於有保護義務者，德、奧、日本等國，則折衷 其間，凡遺棄無自救力之人，雖無保護義務者，罪亦成立，若僅不予以 相當之保護，則惟有保護義務者，罪乃成立。原案（暫行新刑律）採折 衷制，而條文之規定，顯失輕重．．．故本案對於遺棄之行為，不以有 義務者為限，規定於本條，至於不予相當之保護，則以有義務者為限，
規定於次條，庶與折衷制之本旨有合。」22足見，普通遺棄罪之設置是沿 襲外國法制的折衷制而來，有義務者遺棄罪應該才是我國遺棄罪原始所 欲規範者，既然如此，為何是將普通遺棄罪規定於首條，有義務者遺棄 罪規定於次條？是否有其規範或適用的特殊用意？還是因為外國採折衷 制的立法例也是如此編排而為仿效所致？
對照第 293 條第 1 項及第 294 條第 1 項之法條結構，前者對於行為 主體並無限制，行為態樣僅限於積極遺棄行為；而後者的行為主體則限 於依法令、契約有義務者，且行為態樣包含了積極的遺棄行為及消極的 不為保護行為。從而，單就兩條文規定之積極遺棄行為而言，相較第 293 條第 1 項禁止任何人積極遺棄無自救力之人，第 294 條第 1 項前段之積 極遺棄行為，另將行為主體資格定有「依法令或契約有扶助、養育或保 護義務者」之限制，故其法定刑高於刑法第 293 條第 1 項之法定刑，此
21 整理自楊勝夫，我國刑法遺棄罪之研究，國防大學管理學院法律學研究所碩士論文，頁 7-21；馮筱 燕，同註 9，頁 134-135。
22 楊勝夫，同註 21，頁 16。
等編排規定，在邏輯上似乎可被接受。但若就兩條文同樣是保護生命法 益而言，為何有保護義務之人與無保護義務之人，對生命造成同樣的危 險，法定刑卻有如此大差異23？況且，事實上「依法令或契約有扶助、養 育或保護義務者」之法律義務，應係在創設行為主體之「責任義務人」
地位，亦即法律要求在某種情況下其有一定積極作為；而「禁止積極遺 棄無自救力之人」之法律義務，則係源自於法律禁止一定（積極）違法 行為之「禁止規範」24，則刑法第 294 條第 1 項前段之立法，是另創設「作 為義務」於「作為犯」，進而論以較第 293 條第 1 項更重之法定刑，間接 導論出第 294 條第 1 項前段是第 293 條第 1 項之加重構成要件，此結論 是否合理，則非無疑。
再者，任何人為積極遺棄行為後，當然伴隨有消極的之不作為，故 應可認該違背法律義務之先行行為，在理論上已創設了行為人的責任義 務人地位，此似乎進入了第 294 條第 1 項後段之狀況，惟，既然第 293 條第 1 項與第 294 條第 1 項後段規定之狀況相同，於此，行為人之不作 為在評價上應與作為相當，應論以相同的刑罰對待，為何兩法條規定之 法定刑卻顯有落差？是故，遺棄罪中不作為（有義務者之消極遺棄罪）
比作為（普通遺棄罪）處罰重的規定，似乎是個反常立法。
此外，上述遺棄罪之反常立法，亦容易讓人將第 294 條 1 項前段的 積極遺棄誤解為不純正身份犯，即行為人之身分是加重其刑的理由；將 同條項後段的消極遺棄誤解為純正身份犯，即行為人之身分是創設其罪 之理由25，進而在刑法第 31 條的適用上發生疑義（詳伍、一）。
綜上，在現行法架構下，刑法第 293 條第 1 項及第 294 條第 1 項顯 然有其規範結構之問題所在，需透過立法予以整合、再建構，此部分本 文將於第伍章討論之。
第二節 刑法第 294 條第 1 項之保護法益與罪質 一、 概說
本文之研究重點，在對於民國 99 年 1 月 27 日新增訂刑法第 294 條
23 王效文，論遺棄罪之體系與構成要件，甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集（下），頁 266。
24 黃常仁，滄桑舊法一論遺棄罪與遺棄未成年子女，台灣本土法學雜誌第 108 期，頁 12。
25 許澤天，遺棄罪之研究一待釐清保護法益的具體危險犯，東吳法律學報第 22 卷第 2 期，頁 21。
之 1 有義務者遺棄罪的不罰事由之討論，是排除特定情況下第 294 條第 1 項後段刑事責任的適用，因此，首先要瞭解的問題是，有義務者遺棄罪 在何種情形下成立，本罪之保護法益及犯罪性質為何，始能據以討論其 得不罰之依據及理由何在、是否妥適。此外，由於我國遺棄罪主要分有
「普通遺棄罪」（刑法第 293 條）及「有義務者遺棄罪」（刑法第 294 條）， 為了方便條文之討論及比較，本文乃以「遺棄罪」統稱上開二罪，於必 要區別時再以「普通遺棄罪」、「有義務者遺棄罪」分別稱之。
遺棄罪是危險犯，這點在學說、實務上無並疑問，有爭議的乃是遺 棄罪究係具體危險犯還是抽象危險犯。而在討論遺棄罪之危險屬性之 前，首先需要探討的是遺棄罪之法益侵害性，所以，本文先從法益的概 念作介紹，再就學說上對於保護法益之爭論予以整理，最後嘗試提出本 文贊同遺棄罪係保護「生命法益」的理由及對其他見解之評析。
緊接者，從危險犯概念的說明，進入長久來各家見解爭論所在一遺
緊接者，從危險犯概念的說明，進入長久來各家見解爭論所在一遺