一、概說
刑法第 294 條之 1，以其構成要件明文排除不罰事由全面適用於第 294 條有義務者遺棄罪，而是有其行為主體及行為態樣之適用限制，即行 為人應為依民法親屬編規定，對於無自救力之人具有扶助、養育或保護 義務，卻消極的不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護行為。
由 294 條之 1 的立法理由可知，立法者係由衡平的觀點，免除刑法第 294 條第 1 項後段義務人對無自救力之人的扶助、養育或保護義務，然而，
為何符合刑法第 294 條之 1 臚列之法定事由，縱使該當刑法第 294 條第 1 項後段，仍可免除行為人遺棄刑責？難道是立法者有意限縮那些同時具 有扶養義務地位之人對無自救力之人生命法益之保護責任？
63 整理自黃榮堅，同註 44，頁 43。
64 許澤天，同註 25，頁 14。
實務上就刑法第 294 條關於民法扶養義務人是否具有刑法第 294 條 第 1 項後段扶助養育或保護義務之判斷上，與扶養義務的認定標準亦產 生混淆，過度強度扶養義務，反而模糊了刑法法益保護機能，因此，有 些判決（例如，最高法院 27 年上字第 1405 號判例及臺灣高等法院台南 分院 90 年度上訴字第 536 號判決，詳肆、二、（三））等於是將刑法第 294 條的保護義務等同於民法扶養義務的判斷。果若如此，行為人只要符 合民法上免除扶養義務之要件，則非民法上之扶養義務人，也就不可能 成立刑法第 294 條第 1 項後段之罪，何需再為第 294 條之 1 不罰之規定？
基此，有論者65提出，刑法第 294 條之 1 所欲處理者，如果作為義務 的判斷是依據保證人地位有無，保證人地位判斷又依法令或契約有無義 務，顯然會將民法上的扶養義務等同保護義務，那麼就會成立第 294 條 第 1 項後段之有義務者遺棄罪，但是如果把作為義務進行兩階段判斷，
在第一階段確認行為人保證人地位之有無，第二階段判斷具有保證人地 位的行為人是否客觀上對於被害人的法益創出一個排他性的支配領域，
如未創出排他性的支配領域，因此排除了作為義務，則不會成立刑法第 294 條第 1 項後段之遺棄罪，此或許可以有助於將刑法第 294 條保護義務 之判斷與民法上扶養義務脫鉤。
然而，將第 294 條第 1 項前段有義務者遺棄罪之保護義務其實質內 容等同第 15 條保證人義務，本身就是有疑問的。學界66即舉例說明，具 有保證人地位之父親，眼見幼子自己陷入生命危險狀態，或由第三人置 入生命危險狀態，但卻不採取應有之作為，以防止危險發生，由於行為 人根據第 15 條規定具有保證人地位，故其不作為可構成第 293 條第 1 項 與第 15 條之普通遺棄罪的不純正不作為犯。此外，由於行為人對被害人 之保證人地位，可另為解讀為有義務者遺棄罪之保護義務，在結合第 15 條後也可成立第 294 條第 1 項前段有義務者遺棄罪之不純正不作為犯，
則將可能產生同一種關係與同一不作為，卻可以同時該當兩種法定刑相 差極大之遺棄罪，將行為人所具備之同一義務地位，分別當作保證人地 位及保護義務，進行兩次評價，顯然並不合理。
本文以為，保護義務與作為義務，在概念上雖有相當重疊之處，但 仍不盡相同，應就個別之具體情形加以檢討，視法令所規定之作為義務，
其性質與內容是否與第 294 條有義務者遺棄罪所規定之保護義務相符而 定。例如，父親拋妻棄子離家他去，該父親雖負有養育其稚童之作為義
65 陳緯弘，同註 18，頁 113 以下。
66 王效文，同註 23，頁 269-270。
務（民法上之扶養義務），惟該童因尚有母親養育，故而其生命、身體 並未置於危險狀態，因此該父親固然違反作為義務，但卻未違反保護義 務；又例如，先順位的扶養義務人未盡扶養義務，無自救力之人與後順 位之扶養義務人同居時，該後順位之扶養義務人，依民法扶養順位，雖 尚無立即之作為義務，惟因與無自救力之人同居，故而負有保護義務67。 足見，目前實務與多數學界68，固然肯認民法第 1114 條所規定直系血親 相互間有互為扶養之義務，亦屬於第 294 條有義務者遺棄罪之保護義務，
但民法上的義務還是不當然等同於本條之保護義務。從而，以刑法第 294 條之 1 來阻卻刑法第 294 條第 1 項後段更凸顯了立法邏輯的不一致。蓋 第 294 條之 1 似乎是較偏向違反扶養義務之不罰事由，而與第 294 條之 規範目的有間，倘若真要因應輿情，或許從無期待可能性作為超法規阻 卻責任事由，即使沒有第 294 條之 1，亦可在罪責階阻卻刑法第 294 條之 罪責，則刑法第 294 條之 1 是否有在此制訂的必要？
二、增訂第 294 條之 1 對遺棄罪保護法益之影響
根據民國 99 年 1 月 27 日增訂刑法第 294 條之 1 所示，民法上之扶 養義務人倘若有本條各款之適用，即得一律免除救助義務，從其立法目 的以觀，似乎可避免對扶養義務人造成二度傷害，可衡平刑罰與國民法 律感情，滿足社會大眾所謂公平正義之需求，但相對來說，或許會導致 這些喪失扶養保障之權利人因而不能維持生活或有生命危險，與前面所 述遺棄罪是保護生命法益之觀點產生扞挌。這是否意味著本條之增訂可 能可以釐清遺棄罪保護法益之方向？是否意味著立法者有意限縮那些同 時具有扶養義務地位之人對扶養權利人生命法益保護責任？又是否意味 著我們或許需要重新理解遺棄罪及其適用範圍？
新增訂的刑法第 294 條之 1 固然讓人懷疑是建立在把遺棄罪視為違 反扶養義務之觀點，另或許有人認為，不妨把遺棄罪理解成兼具生命或 扶養請求權保護的刑罰制裁規定，使新增刑法第 294 條之 1 的立法規定 的作用，僅在排除侵害扶養請求權的可罰性，而非一併排除造成生命危 險的遺棄情形，後者所採折衷之看法似乎有其圓融處，但本文仍維持遺 棄罪應限於保護「生命法益」之看法，認為新增訂的刑法第 294 條之 1 並不能把遺棄罪法益改變或擴張至包含扶養請求權。
67 整理自甘添貴，同註 32，頁 96-97。
68 最高法院 27 年上字第 1405 號刑事判例、98 年度台上字第 6346 號刑事判決；甘添貴，同註 32，頁 97；林山田，同註 28，頁 106，亦即「民法上之扶養義務，除提供受扶養人生活上所必須之資源外，
亦包含避免受扶養人生命、身體發生危險在內」。
理由在於，扶養義務不履行與生命危險的不排除在概念上迥然有 別，加害生命及侵害扶養請求權也是完全不同之不法內涵，把遺棄罪之 保護法益改變或擴張至包含扶養請求權，恐會造成遺棄罪構成要件要素 解釋上之多元化與不確定性（詳參前述參、二、二、（三）），而兩個迥然 有別之不法內涵在同一法條之法定刑空間內亦恐難得以適當評價。況 且，學界69有主張增訂的刑法第 294 條之 1 把遺棄罪視為違反扶養義務之 錯誤觀點，應予立即刪除等語，則既然增訂的刑法第 294 條之 1 可能有 立法上錯誤或疏失，是否可以之作為肯認遺棄罪之保護法益是扶養請求 權之論證，更值懷疑。
三、增訂刑法第 294 條之 1 對遺棄罪危險屬性之認定
本次刑法遺棄罪章增修所提出的立法說明中，其立法說明第 8 點70有 謂：「無自救力人對行為人負法定扶養義務，竟無正當理由而未盡扶養義 務，雖因行為人另有人扶養，致其生命未陷於危險狀態，無自救力人方 未成立遺棄罪。．．．」雖然並未直接就其遺棄罪的性質做出明確認定，
但從其表示因行為人之人生命未陷於危險狀態，所以無自救力之人不成 立遺棄罪之看法判斷，可以得知，其認為行為人之遺棄行為必須使被害 人生命陷於危險狀態，始成立遺棄罪，據此觀之，本次刑法之增修，似 乎有意將遺棄罪解釋成「具體危險犯」71。
對於遺棄罪之法律性質，本文已於上一節內有所討論，並提出本文 認為應採具體危險犯之立場及其依據，因此本文認為，雖然立法者主觀 想法對於法規範適用並無拘束力，僅或可做為司法者解釋之方向，亦姑 且不論本條之增修是否使遺棄罪之危險屬性得以釐清，肯定的是，透過 上開立法者主觀意思之展現，似乎更加補強了遺棄罪應屬「具體危險犯」
之理由。
69 許澤天，同註 25，頁 37，提及「現行法之遺棄罪係在保護無自救力之人生命法益，而非扶養請求 權，甫經立法者新增訂的刑法第 294 條之 1，卻讓人懷疑是建立在把遺棄罪視為違反扶養義務之錯誤 觀點，應予立即刪除．．．倘若立法者真的認為違反扶養義務具有入罪化必要，則應在妨害家庭罪章 參考德國刑法第 170 條之立法例，斟酌我國國情加以制訂．．．」。
70 立法院公報，同註 5，頁 370-385。
71 澍村，刑法遺棄罪章增修之簡評，司法新趨勢第 41 期，頁 61-62。
第肆章 刑法第 294 條之 1-保護與扶養義務之錯置-？
第一節 立法目的72
一、衡平刑罰與國民法律感情
民法扶養義務乃發生於有扶養必要及有扶養能力之一定親屬間，且 依修法前民法親屬編有關扶養之規定，原則上係採無條件及無對價之權 利義務關係，惟因應社會變遷之現況，應認扶養權利人先前實施侵害扶 養義務人生命、身體、自由之犯罪行為，或未對扶養義務人盡扶養義務，
已難期待扶養義務人對扶養權利人克盡扶養義務，若仍課負扶養義務人 遺棄責任，有失衡平，亦與國民法律感情不符。
二、立法明文，解決適用疑義
刑法第294條之1立法理由有謂：刑法第294條之行為主體，尚包括其 他依法令或契約而應扶助、養育或保護者；遺棄行為，尚包含積極遺棄
刑法第294條之1立法理由有謂：刑法第294條之行為主體，尚包括其 他依法令或契約而應扶助、養育或保護者；遺棄行為，尚包含積極遺棄