論刑法第294條之1「阻卻遺棄罪成立事由」

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論刑法第 294 條之 1「阻卻遺棄罪成立事由」. 研究生：楊欣宜撰指導教授：黃常仁教授. 中華民國 103 年 06 月.

(2) 謝. 誌. 隨著論文與學業的完成，心中除了高興之外，更充滿無限的感激。首先要誠摯的感謝我的恩師黃常仁教授，感謝老師在我研究所求學期間給予專業知識的傳授與啟發，而老師耐心的包容與指導，不厭其煩的鼓勵與協助，是此論文得以完成的主要推手。老師對於學術研究的專注，待人處事溫文爾雅的學者風範，更是值得我效法的榜樣。其次，要感謝口試委員陳子平教授與許澤天教授，頂著南部的高溫在百忙之中能抽空指導並給予我精闢的建議，讓我得到更多的啟發與收穫，進而使我的論文更趨完善，深切表達由衷謝意。接下來還要特別感謝一直對我很照顧的慶國學長，學長除了在課業上多所鼓勵、指導外，每當論文的撰寫遇到瓶頸、困難，學長亦會犧牲休閒時間頃囊相授，無私的提供寶貴建議。學長，謝謝你！要感謝的人實在太多了，無法如上一一列舉，但真心的感謝每一位曾經幫助、栽培我的師長、親友及貴人們。最後，感謝生我育我永遠支持我的父母，感謝你們從小到大的細心呵護及不求回報的付出，我愛你們！謹以此論文獻給我最親愛的父母、師長及朋友們，感謝你們的愛護與包容，願與你們分享這份喜悅，並祝大家順心如意。. 楊欣宜. 謹誌. 2014 年 7 月 8 日於高雄楠梓.

(3) 目. 錄. 第壹章緒論第一節研究動機與目的 ……………………………………………………………1 一、研究動機 …………………………………………………………………………1 二、研究目的 …………………………………………………………………………2 第二節研究範圍與方法………………………………………………………………3 第三節研究架構………………………………………………………………………3 第貳章刑法第 294 條之 1 的立法背景及歷程第一節立法背景………………………………………………………………………5 第二節立法歷程………………………………………………………………………6 一、立法程序…………………………………………………………………………7 二、審查內容…………………………………………………………………………7 （一）委員提案……………………………………………………………………7 （二）政府提案……………………………………………………………………9 （三）修法後，遺棄罪章條文 …………………………………………………11 （四）小結 ………………………………………………………………………12 第三節法務部法律問題座談會見解分析檢討……………………………………13 一、法務部（75）法檢（二）字第 1013 號 ……………………………………13 二、法務部（80）法檢（二）字第 1792 號 ……………………………………15 第四節問題的提出…………………………………………………………………18 第參章遺棄罪之規範體系第一節刑法第 293 條第 1 項與第 294 條第 1 項之規範邏輯及其評析……………20 第二節刑法第 294 條第 1 項之保護法益與罪質…………………………………21 一、概說……………………………………………………………………………21 二、遺棄罪之保護法益……………………………………………………………22 （一）何謂「法益」 ……………………………………………………………21 （二）保護法益之論爭 …………………………………………………………23 1.保護生命法益之立場…………………………………………………23 2.保護生命與身體安全法益之立場……………………………………24 3.保護扶養請求權（義務違反說）之立場……………………………26 4.小結……………………………………………………………………30 三、遺棄罪之法律性質……………………………………………………………30 （一）概說 ………………………………………………………………………30 （二）遺棄罪之危險屬性 ………………………………………………………32 1.採「抽象危險犯」之見解……………………………………………32 2.採「具體危險犯」之見解……………………………………………34 3.採不同性質之危險犯之見解…………………………………………36 4.小結……………………………………………………………………36 第三節刑法第 294 條之 1 與刑法第 294 條第 1 項之結構關係…………………37 一、概說……………………………………………………………………………37 二、增訂刑法第 294 條之 1 對遺棄罪保護法益之影響…………………………39 1.

(4) 三、增訂刑法第 294 條之 1 對遺棄罪危險屬性之認定…………………………40 第肆章刑法第 294 之 1 一保護與扶養義務之錯置一？第一節立法目的 ……………………………………………………………………41 一、衡平刑罰與國民法律感情……………………………………………………41 二、立法明文，解決適用疑義……………………………………………………41 第二節客觀行為要件 ………………………………………………………………41 一、行為主體………………………………………………………………………41 （一）親屬的認定與扶養義務…………………………………………………42 （二）扶養義務與遺棄罪之關係………………………………………………43 (三) 扶養義務順序與遺棄罪之關係…………………………………………44 （四）扶養義務之減輕或免除，民刑事法院需否相互拘束…………………46 二、行為態樣 ………………………………………………………………………47 （一）「遺棄」之定義 …………………………………………………………47 （二）不為生存所必要之扶助、養育或保護之行為…………………………48 三、行為客體………………………………………………………………………51 （一）何謂「無自救力之人」…………………………………………………51 （二）「無自救力之人」與「無自救力狀態」之區別 ………………………52 （三）「自救能力」、「謀生能力」與「經濟能力」之區別 …………………53 第三節主觀要件……………………………………………………………………54 一、所謂「危險故意」……………………………………………………………54 二、「危險故意」與「實害故意」 ………………………………………………55 第四節阻卻遺棄罪成立事由之意義與內涵………………………………………56 一、意義……………………………………………………………………………56 二、四款遺棄罪不罰事由之論述…………………………………………………57 （一）侵害生命、身體、自由之最輕本刑 6 月以上有期徒刑之犯行………58 （二）特定罪名之犯行…………………………………………………………59 （三）侵害生命、身體、自由經判處逾 6 月有期徒刑確定之罪……………61 （四）無正當理由未盡扶養義務持續二年，且情節重大 …………………63 第五節阻卻遺棄罪成立事由在犯罪論體系上之定位……………………………65 一、阻卻構成要件說………………………………………………………………65 二、阻卻違法事由說………………………………………………………………66 三、阻卻（免除）責任事由說……………………………………………………70 四、不法與責任以外之處罰要件…………………………………………………74 第六節小結 ………………………………………………………………………77 第伍章我國遺棄罪之再建構第一節規範結構之問題所在………………………………………………………78 第二節以刑法第 294 條有義務者遺棄罪為遺棄罪的核心結構…………………79 第三節刑法第 293 條普通遺棄罪存廢之研議 …………………………………80 一、刪除普通遺棄罪 ………………………………………………………………80 二、刪除有義務者遺棄罪……………………………………………………………81 三、本文見解…………………………………………………………………………82 2.

(5) 第四節. 違反扶養義務之入罪化……………………………………………………84. 第六章結論與建議第一節立法評析 ……………………………………………………………………86 一、本條之增訂對有義務者遺棄罪保護法益、犯罪性質之影響………………86 二、本條之構成要件要素尚有疑義………………………………………………86 三、本條在犯罪體系上之定位不明………………………………………………87 四、違反扶助、養育、保護義務之應罰性與可罰性……………………………87 第二節修法建議 ……………………………………………………………………88. 3.

(6) 論刑法第 294 條之 1「阻卻遺棄罪成立事由」指導教授：黃常仁. 教授. 德國哥廷根大學法學博士國立高雄大學法律學系暨研究所專任教授. 學生：楊欣宜國立高雄大學法律學系碩士班. 摘要 2010 年初，由於民法親屬編及刑法遺棄罪章新增定刑法第 294 條之 1，不僅突破以往民法上扶養義務人僅得請求法院減輕其扶養義務而不得免除之限制外，更讓行為人在無自救力之人曾對其為侵害生命、身體或自由上之犯罪，或無正當理由不盡扶養義務持續逾 2 年且情節重大等法定免責事由情況下，阻卻刑法第 294 條遺棄罪之成立，由本次新增規定意旨以觀，立法者似乎把刑法上之遺棄罪與民法上之扶養義務概念相結合。惟，就刑罰制裁所重視之法益保護觀點而言，本次新增規定無疑擴張了遺棄罪的可罰範圍，此等立法是否妥適，尚非無疑。因此，本論文以刑法第 294 條之 1 為研究核心。先從本條的立法背景、立法程序上及其各版本修正草案之提案審查內容上談起。接著，由遺棄罪之規範體系窺諸本條與刑法第 293 條、第 294 條間規範邏輯、法條結構之關係及問題所在。再經由探討本條立法目的、構成要件、對四種法定免責事由之論述與評析及本條在犯罪論體系上之定位，研議本條是否造成了遺棄罪保護與扶養義務間之義務錯置。最後，導出新增訂刑法第 294 條之 1 之不罰事由，充其量僅能排除行為人不履行扶養義務之刑責，果若違反扶養義務有入罪之必要，我國或許可參考外國立法例，例如，仿照德國另外在妨害家庭罪章中制訂違反撫養義務或照顧義務罪，並斟酌我國國情，將之透過另行增訂保護法益屬「扶養義務」之相關法條作為新的刑罰規範，而非在現行法有義務者遺棄罪中把判例當作法源自行創設理由論處，如此，既可與保護生命法益的遺棄罪相互配合，形成更周全的法益保護網，亦應可避免遺棄罪適用之疑義。關鍵字：遺棄罪、有義務者遺棄罪、阻卻遺棄罪成立事由、刑法第 294 條之 1.

(7) 第壹章第一節. 緒論研究動機與目的. 一、研究動機前陣子各家媒體爭相報導：「某知名健身教練之高齡母親，在電視節目上控訴該健身教練棄養，她現在僅靠唱紅包場維生，生活困苦，而該知名健身教練則表示父母離婚後，都各自再另組家庭，他健保資料上的母親欄位，也早已改成後母名字，…」 1，母子反目各說各話，差點對簿公堂，親情蕩然無存；又，邇來社會上關於父母棄養、家暴、性侵等殘害其子女之事件層出不窮2，中國傳統倫常觀念丕變，而當年的施暴者於年邁後，卻陸續回頭要求當年遭遇家暴、性侵、被棄之子女盡扶養義務，如有不從，即威脅提告刑法第294條規定「有義務者遺棄罪」之刑事責任，有人亦因此而被判刑。此類事件，站在國民感情立場，似有不公；站在影響犯罪成否及對於生命法益的保護可否藉由刑法第294條之1阻卻事由之增訂予以排除等法律觀點，更不禁讓人就該罪與民法之扶養請求權之關係、其所欲保護法益、又其犯罪性質究為何，產生疑義。刑法遺棄罪章，自民國24年迄至99年增訂第294條之1間，前後長達 75年左右均未有修法，隨著刑法第294條之1的增訂，由於其立法模式類似於同法第311條，係屬免除犯罪設計，故如同同法第311條曾有之法律性質 3之爭議，本條亦然。本條立法說明中並未明確指出「阻卻遺棄罪成立之事由」，應屬阻卻構成要件事由，或是阻卻違法事由，或是阻卻（或免除）責任事由，亦或是不法與責任以外之處罰要件，雖然在結論上均予不罰，但在刑法學理之討論上，仍有將其於體系上之階級定位予以辨 1. 參閱「潘 00 遭生母控訴棄養，母子心結難解」，2012 年 6 月 11 日聯合追星網新聞專題，網址： http://stars.udn.com/newstars/collect/CollectPage.do?cid=9796#ixzz2e2ofsMQwPower By udn.com，瀏覽日期：2012 年 8 月 11 日。 2 參閱「年輕拋家棄子，男老中風卻告子〈解說:簡文玉律師〉」，聯晟法網，網址： http://www.rclaw.com.tw/SwTextDetail.asp?gid=7955，瀏覽日期：2012 年 8 月 11 日；「未給家暴父扶養費將不追究遺棄罪」，2010 年 02 月 02 日蘋果日報「法庭中心法律信箱」專欄文章，網址： http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32275043/IssueID/20100202，瀏覽日期：2012 年 8 月 11 日；「受害子女對加害父母還要負扶養義務嗎(一)？」，2009 年 3 月 31 日自由時報電子報，，網址： http://www.ptc.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=214411&ctNode=7933&mp=022，瀏覽日期：2012 年 8 月 11 日。 3 司法院釋字第 509 號解釋理由書（節錄）：「….刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題。….」 1.

(8) 明之必要。基此，本文發現遺棄罪在適用上存有許多疑義，而隨著99年初對於遺棄罪章之增修，不僅未能解決疑問，新增訂的刑法第294條之1反而更讓遺棄罪於保護義務與扶養義務間搖擺不定，引發本文想對之進一步進行討論與探索。二、研究目的就遺棄罪章之討論，例如：所欲保護之法益、犯罪性質、行為主體、行為客體及行為態樣等節，在學界及實務上向來引起廣大之爭議，民國 99年1月27日針對遺棄罪章之增修，似乎未能為此論戰定紛止爭，反而擴張了遺棄罪的可罰範圍，增加對於刑法第294條之1於犯罪體系之定位、法條編排及適用上問題，使原本即有疑義的遺棄罪更具爭議性，故本文希望藉由歸納整理學界及實務意見、同時參酌外國立法例，做進一步探討，期望提供不同之思考方向，幫助問題之解決。復且，合理完善的刑法規定，除可維持法律秩序，使犯罪者受到刑責相當之處罰，使公平正義得以實現外，亦可達保護人民權益之目的。刑法第 294 條之 1 固甫經增訂，仍未建立相關判例函令，惟本條既以討論「阻卻」遺棄罪成立之事由為主，而與本條息息相關之有義務者遺棄罪本身尚又頗具爭議，本條適用上必然產生有諸多問題及法律見解之空間，故本文嘗試以前揭研究方式，綜合、歸納研究結果，作為提供修法之可能建議，期能在使本條之適用得以因應社會變遷現況，並兼顧扶養權利人及扶養義務人雙方權益之衡平，以實現人權保障及社會秩序維護。. 第二節. 研究範圍與方法. 本文以研究刑法第294條之1阻卻遺棄罪成立之事由為目的，而形式上，依本條之立法文字及法條編排，應可認為是針對同法第294條第1項後段有義務者之消極遺棄罪之阻卻，因此，本文研究範圍著重在討論刑法第294條第1項後段有義務者之消極遺棄罪及第294條之1阻卻遺棄罪成立之事由上，藉由有義務者遺棄罪之探討，特別是直系血親尊卑親屬間因民法規定所要求之扶養義務關係，及刑法第294條之1條之立法說明，分析兩者立法目的之異同與磨合，以及法目的達成之可能。. 2.

(9) 本文之研究方法係以，蒐集國內學界有關遺棄罪之著作、學位論文、期刊，及我國大法官會議解釋、法院判例判決、法律問題座談會等實務見解，以文獻分析及對照歸納的整理方式，先瞭解刑法第294條之1之立法背景及立法歷程，並以幾個實務見解點出目前「有義務者之消極遺棄罪」所面臨的問題，及我國實務操作與學理認知的分歧所在。接著，從遺棄罪之規範體系談起，進一步以刑法第294條之1之立法說明為輔，透過對刑法第294條之1之文義解釋、論理解釋、目的解釋，試圖對其法條結構、各款要件及其在犯罪論體系上的定位，找出較貼切的解釋。鑑於我國現行法遺棄罪之眾多疑義，另藉由對遺棄罪結構之討論，從區別刑法第 293 條普通遺棄罪與刑法第 294 條有義務者遺棄罪，是否有其必要，抑或兩條文應可在立法上整合為一？以及，違反扶養義務應予入罪化？等等問題，思考我國遺棄罪章之再架構。最後，綜合歸納前開研究結果，同時參酌學界及外國立法例，嘗試提出對於刑法第294條之1的修法建議，以期解決目前並避免將來本條適用之爭議。. 第三節. 研究架構. 本文共分為六個章節。第一章，為研究動機及目的、範圍及方法之說明。藉由本節介紹本文整體結構，以期綱舉目張。第二章，通常經由條文之歷史沿革及演變脈絡，可以幫助我們瞭解該條文的起源與演進，更而幫助我們理解條文規範目的及其核心意旨，而刑法第 294 條之 1「阻卻遺棄罪成立事由」於我國刑法典是屬首次修訂之新增訂條文，既查無之前的歷史資料，亦無外國立法例可參，因此，本文乃先從本條之立法背景、立法程序上及其各版本修正草案之提案審查內容上，探討本條之源起。第三章，新增訂之刑法第 294 條之 1 其立法模式係在刑法第 294 條有義務者遺棄罪之後，另增設一排除條款規定，藉以阻卻前條第 1 項後段有義務者遺棄罪之成立，係屬免除犯罪設計，因此，本文先從遺棄罪之規範體系談起，以瞭解刑法第 293 條、第 294 條及第 294 條之 1 間規 3.

(10) 範邏輯、法條結構及問題所在。第四章，進入本文討論核心，亦即，針對本次修法新增訂之刑法第 294 條之 1 所規定之「阻卻遺棄罪成立之事由」，探討其立法目的；在適用上，本條之主觀及客觀構成要件要素可能存在的問題；是否導致保護義務與扶養義務之錯置？最後，再介紹「阻卻構成要件」、「阻卻違法事由」、「阻卻責任事由」、「免除責任事由」及「不法與責任以外之處罰要件」的理論基礎，並透過該等理論，分別檢驗本條「阻卻遺棄罪成立之事由」在犯罪論體系上的定位，究竟應屬何者？第五章，藉由對我國現行法遺棄罪結構之討論，思考我國遺棄罪章之再架構。第六章，是就整個論文做最終結論，並提出對於本次新增規定之立法評析及修法建議。. 4.

(11) 第貳章. 刑法第 294 條之 1 的立法背景及歷程. 第一節立法背景中國哲學思想中之禮運大同篇載有：「老吾老以及人之老」之理念、孔子論語中亦載道：「老有所養」，而此等關照老年生活之思想配合華人素有之孝道文化，自古來亦有融入國家法令規章中，如唐律規定：「諸子孫違犯教令或供奉有闕者，徒二年」，即是以法制承載倫理之適例；民國 24 年 1 月 1 日國民政府公佈之中華民國刑法中，即有第 25 章遺棄罪之設，且截至 99 年初本次增訂刑法第 294 條之 1 前，此等條文施行 70 餘年縱於歷次刑法修訂中亦未有變動，益徵，敬老與孝道倫理長年為國家刑事政策所採納及維護 4。但是，隨著台灣社會快速變遷，家庭結構、社會型態及社會價值觀均有了重大改變，傳統道德的拘束力逐漸衰退，親子倫理的價值觀亦逐漸式微，近來，社會上出現不少父不父，母不母的虐童家暴事件、對年幼子女棄而不顧之棄養事件、性侵子女之人倫悲劇，依據內政部統計： 97 年家庭暴力案件統計有 79874 件，較 96 年增加 10％，且有逐年增加趨勢，其中兒童少年遭受暴力案件增幅達 20％。另根據內政部兒童局針對兒童及少年保護案件中對施虐者身分進行調查發現，施虐兒童身分以父母（養父母）比例最高，平均竟高達 77％5。然而，受上述固有的法制倫常精神及法令保護，這些當初未盡照顧與扶養責任之施虐父母，往往於年邁無依之際，卻又反過頭來依民法相關規定6，要求自幼未受善待之受虐、被棄子女對其盡扶養義務或索取扶養費，甚有訴以刑法第 294 條、第 295 條遺棄直系血親尊親屬罪之刑責施行恫嚇。「我是媽媽ㄟ！你不養我，我就要去提告，讓大家都難看！」勵馨基金會服務之個案馮寶小姐（化名）即現身說法，因童年時遭受嚴重家庭暴力，受暴創傷，使其長期與父母疏於聯絡，而其自身經濟狀況亦差，卻在成年遭其母警告提起訴訟，要求她善盡扶養之責 7。在未為本 4. 5. 6. 7. 陳竹上、倪正揚，「我國老人遺棄案例之實證研究-以子女遺棄父母為例」，全國老人保護研討會，，頁 4。立法院公報，第 99 卷，第 5 期， 99 年 1 月 7 日院會紀錄，頁 370-385，參照立法院網站： http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lypdftxt?09900501;0370;0385。依民法第 1114 條第 1 款、第 1115 條、第 1117 條、第 1118 條規定及民法第 1118 條之立法理由，受扶養權利者，如為直系血親尊親屬，負扶養義務之直系血親卑親屬，縱因負擔此項義務，而不能維持自己之生活，亦僅減輕，而不得免除扶養義務。「家暴、性侵兒反被告遺棄罪，情何以堪？」88 年 7 月 10 日財團法人勵馨社會福利事業基金會（網 5.

(12) 次修法前，針對上述遭告訴以刑事遺棄罪之受虐、被棄子女，法官僅能就個案情形於量刑上予以審酌 8，仍無法阻卻遺棄罪之成立，無疑是對這些受虐、被棄子女之二度傷害，有違事理衡平。在此種輿情反應下，促生了此次的修法，勵馨基金會、法律扶助基金會等團體與孫大千等 20 名立法委員於 98 年 11 月，擬具「中國民國刑法第 294 條條文修正草案」送交立法院審議；同年 12 月，行政院、司法院亦函請立法院審議「中華民國刑法第 294 條之 1 及第 295 條條文修正案」 9。本章將介紹上開兩修法草案之提案內容及其各自之提案說明，並分別提出本文對於該兩提案內容之評析。. 第二節. 立法歷程. 經由條文之歷史沿革及演變脈絡，通常可以幫助我們瞭解該條文的起源與演進，進而幫助我們理解條文規範目的及其核心意旨。刑法第 294 條之 1「阻卻遺棄罪成立事由」於我國刑法典是屬首次修訂之新增訂條文，既查無之前的歷史資料，亦無外國立法例可參，因此，本文乃從本. 8. 9. 址：www.goh.org.tw/news/main.asp?ym=200907&id=ac09071002）臺灣高雄地方法院 93 年度簡字第 4452 號刑事判決：「…本案被告因告訴人早年未盡照顧家庭與撫育子女之為人父親責任，晚年復須累及子女，而對告訴人有所不滿，此為人情之常，實難深責；復因其仍在待業中且罹患重大傷病，生活負擔非輕…，行為之惡性實非重大，客觀上有足以憫恕之情狀，堪認就被告所犯上開罪名，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第 59 條規定減輕其刑…」、臺灣臺中地方法院 89 年度訴字第 1813 號刑事判決：「…被告等因告訴人早年拋妻棄子，年老要妻兒負責扶養有強烈抱怨、不滿情緒，並認為與告訴人間早已沒有關係存在等情，被告等拒絕扶養之意思，至為明確。被告上開所辯無非卸責之詞，委無足採。被告三人右揭遺棄犯行，均堪認定。… 爰審酌被告等因告訴人早年拋妻棄子，年幼未受告訴人扶養，積怨在心，且數十年未曾與告訴人見面、相處，與告訴人間親情淡薄，致拒絕扶養告訴人，其等犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況、與告訴人平日之關係及犯罪後之態度，並於本院審理中已承諾負擔告訴人必要之生活費用，而告訴人亦表明不願與被告等共同生活，只要被告負擔其生活費用即可等一切情狀…」、臺灣彰化地方法院 97 年度簡字第 261 號刑事判決：「…爰審酌被告係因隨同其母親改嫁予被害人，而為被害人所收養，然被害人及其家屬並未友善對待被告及其母親，除嘲諷被告是覬覦被害人財產之人，並有毆打被告母親之情，被告因此自幼即對被害人甚感疏離、心有不滿；雖被害人對被告有養育之恩，被告面對被害人晚年體弱多病、需人照護之情形，卻亟思逃避此照護義務，遲未扶助其尊親，所為固屬非是，惟審酌本案起因係因被告自幼對被害人即有上開情感衝突之境，且因其並無固定工作，又需扶養 3 名子女，自身經濟狀況亦十分窘迫，一時失慮，致為本件犯行…」及台灣臺中地方法院 90 年度訴字第 503 號、最高法院 98 年台上字第 207 號、臺灣板橋地方法院 95 年度簡字第 3049 號等刑事判決參照。參閱立法院公報，同註 5，頁 370-385，；馮筱燕，遺棄罪的新詮釋及再建構，中國文化大學法學院法律學系碩士論文，頁 25-29。 6.

(13) 條之立法程序上及其各版本修正草案之提案審查內容上，探討本條之源起。. 一、立法程序. 10. 民國 98 年 11 月，立委孫大千等 20 人擬具「中華民國刑法第 294 條條文修正草案」（下稱委員提案）送立法院審議，同年 12 月行政院也會銜司法院提出「中華民國刑法第 294 條之 1 及第 295 條條文修正草案」（下稱政府提案），送交立法院審議。兩提案提案送入立法院後，經一讀並皆由院會同意決定將議案交由立法院之司法及法制委員會進行審查。進入審查會審查時，由於上開兩提案性質相同而併案審查，另因民法扶養義務與刑法遺棄罪有關係，故亦一併放入當日的議程討論。本次議案審查協商結果，乃在對政府草案版本作小幅度調整，即在第 294 條之 1 第 1 項第 2 款內加入「人口販運防制法第 32 條、第 33 條」外，餘照案通過，且決議本案無須再經黨團協商。之後，審查會將審議結果做成審查報告書（有兩提案關係文書的草案說明、提列審查會最終的共識與決議及檢附會中通過後的部分條文修正草案條文對照表）送交院會公決。民國 99 年 1 月 7 日當天院會在無異議通過亦無須為文字修正下，三讀通過「中華民國刑法部分條文修正草案」，增訂刑法第 294 條之 1、修正刑法第 295 條，於 99 年 1 月 27 日公布施行11。. 二、審查內容（一）委員提案 1.中華民國刑法第 294 條條文修正草案對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。 10. 整理自立法院公報，第 99 卷，第 7 期， 99 年 1 月 7 日院會紀錄，頁 24-27，參照立法院網站： http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lypdftxt?09900701;0001;0027；馮筱燕，同註 7，頁 25-29。 11 立法院公報，同註 10，頁 24-27。 7.

(14) 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。前二項無自救力之人對扶養義務人曾有下列情事之一者，扶養義務人所犯前二項之行為不罰：一、故意致扶養義務人於死而未遂或致重傷者。二、應給付扶養費而未給付者。三、有犯本法第十六章妨害性自主罪者。四、有犯人口販運防制法之行為者。五、其他使扶養義務人受身心虐待者。 2.提案說明一、新增本條第 3 項。二、本條第 1 項之遺棄罪，以負扶助、養育或保護義務之人，對於無自救力之人不為其生存所必要之扶助或保護為要件，其中依民法第 1114 條規定負有扶養義務之人即屬本條第 1 項所稱依法令負有扶助、養育或保護義務之人。三、本條第 3 項明文條列五款無自救力之人曾對扶養義務人所為之不法侵害行為，認為無自救力之人該等故意不法侵害扶養義務人之權益，或係未履行其對扶養義務人之責任在先，且情節嚴重，不僅已嚴重違背法律所賦予應善盡保護未成年子女教養保護之責，對於扶養義務人所造成之傷害，亦屬難以回復之重大傷害，故若因此僅片面處罰扶養義務人未善盡扶養義務而逕課與遺棄罪罰，不符法律公平原則，爰據以增訂為本條第 3 項各款不罰事由。 3.本文評析觀之上揭委員提案，對於不罰事由之設定，採取於第 294 條內增訂第 3 項以條列方式規範不罰事由，以阻卻第 294 條第 1、2 項之成立，並明訂「前二項無自救力之人．．．，扶養義務人所犯前二項之行為不罰．．．」似乎肯認刑法第 294 條第 2 項「因而致人於死或致重傷者」之加重結果，於行為人符合法定要件時，仍可適用阻卻事由的餘地。但是，刑法第 294 條第 1 項包含「依法令或契約」應為扶助、養育或保護，然此之刑法第 294 條第 3 項所謂「前二項無自救力之人對扶養義務人」，係僅指民法親屬編所定之扶助義務，抑或一併涵括其他依法令或契約而應扶助、養育 8.

(15) 或保護者，似有未明。再者，此之刑法第 294 條第 3 項 2 款所謂「應給付扶養費而未付」，是否以達到棄養之程度為必要，有無期間或金額之下限，抑或有任一期或任一筆扶養費未支付即全部構成等等，尚有可議；進一步言，扶養費之未付與曾侵害扶養義務人之生命、身體、自由等重大法益，因而日後恐難期待其再善盡扶養義務之情形，應仍然有別，倘若無自救力之人先前未付扶養費尚不致影響扶養義務人之生命、身體或自由，姑且不論其未為給付之理原因是否正當，充其量僅是財產上之侵害，竟可成為扶養義務人日後得據以阻卻遺棄罪成立之事由，理由恐怕並不堅強。另外，此之刑法第 294 條第 3 項第 5 款所謂「其他使扶養義務人受身心虐待者」亦屬不確定法律概念，蓋何謂身心虐待隨著個人主觀感受、認知、身分地位、經濟情況、教育程度等條件而有差異，例如：給予一個口味普通僅足裹腹的麵包當作一餐，貧困者可能因此滿足，富裕者可能認為受虐。更何況，父母對未成年子女具有懲戒權，「管教」之寬嚴程度往往與「虐待」僅一線之隔，日後若欲據此條款而為阻卻，其舉證與認定上，恐怕又是一大難題。（二）政府提案 1.中華民國刑法第 294 條之 1 條文修正草案 12 對於無自救力之人，依民法親屬編應扶助、養育或保護，因有下列情形之一，而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者，不罰：一、無自救力之人前為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪之行為，而侵害其生命、身體或自由者。二、無自救力之人前對其為第二百二十七條第三項、第二百二十八條第二項、第二百三十一條第一項、第二百八十六條之行為者。三、無自救力之人前侵害其生命、身體、自由，而故意犯前二款以外之罪，經判處逾六月有期徒刑確定者。四、無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。. 12. 政府提案部分另有刑法第 295 條條文修正草案，惟由於該條僅是配合第 294 條之 1 之增訂，修正「前條」之用語為第 294 條，未有法律效果之影響，本文於此省略討論。 9.

(16) 2.提案說明一、本條新增。二、行為人依民法規定，對於無自救力人雖負有扶養義務，然因無自救力人先前實施侵害行為人生命、身體、自由之犯罪行為，或是未對行為人盡扶養義務，行為人因而不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護，應認不具可非難性。基於刑罰衡平性及國民法感情之考量，爰增訂本條，明定阻卻遺棄罪成立之事由。三、本條適用之行為主體限於依民法第 1114 條規定應負扶助、養育或保護者；行為態樣限於「不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護」之消極遺棄行為。四、本條第 1、2 款不罰事由，均係考量無自救力之人曾侵害行為人之生命、身體、自由而為是類犯罪，已難期待行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護所設。其中第 1 款所謂為侵害生命、身體、自由之犯罪行為，不以侵害個人法益之犯罪行為為限，凡侵害國家法益或社會法益之犯罪行為，致個人之生命、身體、自由間接或直接被害者，亦包括在內。五、本條 3 款明訂，無自救力人對行為人故意犯本條第 1 款、第 2 款以外之罪，而侵害行為人之生命、身體、自由者，必須經判處逾六月有期徒刑確定，始得阻卻遺棄罪之成立，以避免因無自救力人之輕微犯罪，即阻卻行為人遺棄罪之成立，造成輕重失衡。又併受緩刑之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第 76 條之規定，刑之宣告失其效力，從而不能阻卻遺棄罪之成立六、無自救力之人符合本條第 4 款所定，未盡扶養義務之原因、期間長短、程度輕重，始可阻卻行為人遺棄罪之成立，以避免造成阻卻遺棄罪成立之範圍過大。七、無自救力人對行為人若有本條阻卻遺棄罪成立事由以外之事由，行為人之消極遺棄行為仍成立遺棄罪，惟依個案之情節輕重、影響，檢察官可依刑事訴訟法之規定裁量給予緩起訴處分，起訴後法院可依刑法第 57 條之規定，作為量刑之因素，甚或依刑法第 59 條之規定，予以減輕其刑。 10.

(17) 八、本條所定阻卻遺棄罪成立之事由，與「民法」第 1118 條之 1 修正草案扶養義務之減輕免除事由相同者，事由是否存在，民刑事案件各自認定，彼此不受拘束。 3.本文評析觀之上揭政府提案，或許是基於文字精簡及體系完整的目的，對於不罰事由之設定是用比較概括的方式規範，例如「侵害生命、身體、自由」、「無正當理由」、「未盡扶養義務」、「情節重大」等等不確定法律概念，則受規範者對於自己行為之結果，恐需待司法審查時始能確認，似有悖於法律明確性原則。再者，政府提案藉由另行增訂第 294 條之 1，以其構成要件明文排除不罰事由全面適用於第 294 條有義務者遺棄罪，而是有其行為行為主體及行為態樣之適用限制，即行為人應為依民法親屬編規定，對於無自救力之人具有扶助、養育或保護義務，卻消極的不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護行為。但有疑問的是，倘若行為人符合新增訂刑法第 294 條之 1 阻卻有義務者遺棄罪成立之法定要件，惟無自救力之人卻因行為人先前消極的不為其生存所必要之扶助、養育或保護行為，發生有刑法第 294 條第 2 項「因而致人於死或致重傷者」之加重結果時，行為人是否仍有新增訂第 294 條之 1 之適用？抑或應回歸以過失殺人或過失傷害罪論處？新增訂第 294 條之 1 對於此加重結果之未列入，是屬有意排除抑或立法疏漏？此外，新增訂第 294 條之 1 所列四款不罰事由，適用上亦恐有疑慮，例如，果若第 1、2 款之犯行涉及法條變更之際，應該如何適用？又本條第 2 款所列情形是否可透過法院個案審酌及量刑，而為第 3 款規定所涵括？（詳參肆、四、二）（三）修法後，遺棄罪章條文：中華民國九十九年一月二十七日總統華總一義字第 09900020031 號令修正公布第 295 條條文公布、並增訂第 294 條之 1 刑法條文 1.條文 294 條之 1 (990107 增訂) 對於無自救力之人，依民法親屬編應扶助、養育或保護，因有下列情 11.

(18) 形之一，而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者，不罰：一、無自救力之人前為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪之行為，而侵害其生命、身體或自由者。二、無自救力之人前對其為第二百二十七條第三項、第二百二十八條第二項、第二百三十一條第一項、第二百八十六條之行為或人口販運防制法第三十二條、第三十三條之行為者。三、無自救力之人前侵害其生命、身體、自由，而故意犯前二款以外之罪，經判處逾六月有期徒刑確定者。四、無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。立法理由一、均與政府提案說明相同。二、僅於第 1 項第 2 款內加入「人口販運防制法第 32 條、第 33 條之行為」，理由係：若無自救力之人前曾對扶養義務人有人口販運行為，有為該法第 32、33 條之行為對於扶養義務人所造成之傷害亦屬於難以恢復之重大傷害，此屬於無自救力之人故意不法侵害扶養義務人之權益在先，且其情節嚴重所致，故若因此片面處罰扶養義務人未善盡扶養義務而逕課與遺棄責任，實不符法律公平正義原則。 2.條文第 295 條(990107 修正) 對於直系血親尊親屬犯第二百九十四條之罪者，加重其刑至二分之一。立法理由配合第二百九十四條之一之增訂，修正「前條」之用語為第二百九十四條。（四）小結對照委員提案與政府提案之條文修正草案，對於增訂阻卻有義務者遺棄罪成立事由所採之概念及方向，顯然是一致的，均是反應近來之輿情，對扶養義務人因幼時曾遭受到來自扶養權利人的暴力、性侵害或遺 12.

(19) 棄等行為，而發生扶養義務人是否仍須依法負擔扶養義務，倘未負擔扶養義務是否仍觸犯刑法第 294 條遺棄罪，產生疑義衍生之問題。而前揭兩草案，均係以保護被害人立場出發，就刑法第 294 條有義務者遺棄罪設置阻卻其成罪之事由，惟其不同之處在於，（一）阻卻事由之法條編排：委員提案係於原刑法第 294 條條文中增訂第 3 項，政府提案則另行增訂刑法第 294 條之 1。（二）阻卻事由之範圍：政府提案就阻卻事由之法文規定較立法委員提案嚴謹、明確，適用範圍亦相對較廣。我國現行法，最後僅於政府提案之刑法第 294 條之 1 第 2 款增訂「人口販運防制法第 32 條、第 32 條之行為者」外，其餘均照案通過、施行。基此，新增訂刑法第 294 條之 1 恐怕仍存有上述運用不確定法律概念，悖於法律明確性原則之虞；再者，倘若發生刑法第 294 條第 2 項「因而致人於死或致重傷者」之加重結果時，行為人是否仍可適用新增訂第 294 條之 1 之問題；以及，新增訂第 294 條之 1 所列四款不罰事由適用上之不明。此外，刑法第 294 條之 1 的增訂，立法者由衡平的觀點，免除義務人的保護義務，或許是對「天下無不是的父母」的概念進行反思，也或許可因此平息社會上對於家暴等案件的憤怒，減緩社會大眾對所謂「公平正義」的情緒與輿論，然而，漠視無自救力之人的生命，未見深入討論有義務者遺棄罪之保護法益及扶養義務與保護義務之有別，片面免除義務人的刑事責任，滿足了輿論需求的立法是否妥適，恐怕更是值得令人深思。. 第三節. 法務部法律問題座談會見解的分析檢討. 一、法務部（75）法檢（二）字第 1013 號 13 13. 討論意見：（甲說）按遺棄罪之成立，非必須置被害人於廖闃無人之地，亦非必須使被害人絕對無受第三者保護之希望，但有法律上扶養義務者，對於自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即成立。最高法院 18 年上字第 14 號著有判例可稽。今乙、丙家境富裕有扶養能力，而乙、丙二人以法律上扶養義務，乃各自獨立產生，縱甲有長子乙可養，次子丙仍不能免其扶養之責，茲甲往丙家，丙竟藉詞拒絕扶養，致甲飽受飢寒，自應構成刑法第 294 條第 1 項刑責，否則，丙以另有扶養之乙，不負刑責，設乙亦以另有扶養義務之丙為詞，又拒絕扶養，互相推諉，則甲勢必成為餓殍。關于遺棄罪之條文已於民國 24 年修訂，乃實務上仍沿用 23 年上字第 2259 號判例認為無罪，不無誤會。（乙說）按刑法第 310 條第 1 項（舊刑法）後段之遺棄罪，以對於無力自救之人，不盡扶養、保護義務，而致其有不能生存之虞，始克成立，如僅對於無力自救之人違反扶養、保護之義務，而事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存之虞，則僅民事責任問題，並不成立該條之罪，然另有扶養義務人乙， 13.

(20) （一）法律問題某甲年已八十，貧弱無謀生能力，所生兩子乙、丙均富有，甲乃往長子乙家就養，二年後適乙外出，乙妻以長期侍奉甲，頗為勞累，請甲前往丙家，命丙一盡扶養之孝心，甲遂往丙家，詎丙竟以甲有乙扶養為詞，閉門不納，致甲飢寒交迫，經往該地檢處按鈴申告，指丙不孝。請問丙有無遺棄刑責？（二）討論意見對此法律問題，實務上分有兩種見解。其一，以最高法院 18 年上字第 1457 號判例為據，認為遺棄罪之成立，非必須置被害人於廖闃無人之地，亦非必須使被害人絕對無受第三者保護之希望，但有法律上扶養義務者，對於自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即成立。今乙、丙二人以法律上扶養義務，乃各自獨立產生，縱甲有長子乙可養，次子丙仍不能免其扶養之責，茲甲往丙家，丙竟藉詞拒絕扶養，致甲飽受飢寒，自應構成刑法第 294 條第 1 項刑責，否則，丙以另有扶養之乙，不負刑責，設乙亦以另有扶養義務之丙為詞，又拒絕扶養，互相推諉，則甲勢必成為餓殍。另一，也就是審查結論，則以最高法院 23 年上字第 2259 號判例、29 年上字第 3777 號判例為據，認為遺棄罪，以對於無力自救之人，不盡扶養、保護義務，而致其有不能生存之虞，始克成立，如僅對於無力自救之人違反扶養、保護之義務，而事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存之虞，則僅民事責任問題，並不成立該條之罪，然而，並非謂事實上另有其他扶養義務之人，即不成立該罪。本件丙之所為如審酌具體情節有遺棄之故意，而致甲有不能生存之虞者，仍應令其負刑法第 294 條第 1 項之遺棄責任。（三）本文之觀察與分析從法務部 75 年座談之結論謂：「非謂事實上另有其他扶養義務之人，即不成立該罪。．．．如審酌具體情節有遺棄之故意，而致甲有不能生揆諸此項判例，丙無遺棄罪刑責。審查意見：採乙說（參見最高法院 29 年上字第 3777 號判例）。座談會研究結果：照審查意見通過。法務部檢察司研究意見：最高法院 23 年上字第 2259 號判例、29 年上字第 3777 號判例，係分別以『事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存之虞』，或『事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自力救濟人之生命，並不發生危險』為理由，認為不成立遺棄罪。而非謂事實上另有其他扶養義務之人，即不成立該罪。本件丙之所為如審酌具體情節有遺棄之故意，而致甲有不能生存之虞者，仍應令其負刑法第 294 條第 1 項之遺棄罪責。 14.

(21) 存之虞者，仍應令其負刑法第 294 條第 1 項之遺棄責任。」云云，似可推論其依最高法院 29 年上字第 3777 號判例要旨，認為遺棄罪的處罰基礎與界限，並非在於行為人所為之遺棄行為本身，而是需審酌行為人為遺棄行為是否導致無自救力之人產生生命危險，若為否定，行為人不成立有義務者遺棄罪；反之，則成立本罪。簡言之，此座談會之結論，是對於有義務者遺棄罪應採取保護生命法益之具體危險犯的立場。二、法務部（80）法檢（二）字第 1792 號 14 （一）法律問題甲男與乙女係同居關係，乙女在台中市某婦產科診所產下早產男嬰，該男嬰有臍帶繞頸、呼吸困難之現象，該婦產科診所促甲男送其嬰兒至某一私立教學醫院急救，甲男繳交保證金，為其嬰兒辦妥住院手續，經該醫院診斷，發現為早產未成熟兒，有先天性心臟病、呼吸窘迫及抽蓄痙孿等病症，經治療後已大有改善，甲男與乙女獲悉上情，基於無力負擔龐大之醫療費用及該男嬰患有上揭先天性疾病，即逃避無蹤，未前往該醫院探視，盡其法定扶助、養育或保護之義務，且拒未給付醫療費，致該男嬰仍被遺留在該醫院。問甲男與乙女是否成立刑法第 294 條第 1 項違背法令義務遺棄罪。（二）討論意見對於本案甲男與乙女是否成立遺棄罪，否定見解者參照最高法院 29 年上字第 3777 號判例認為，男嬰在醫院接受醫治，其非處於有生命危險 14. 討論意見：（否定說）甲男既已為其男嬰辦妥住院手續，該男嬰正由該醫院進行治療、保護、且病症已大有改善、男嬰之生命非處於有生命危險之狀，故甲男與乙女之行為不該當刑法第 294 條之「遺棄」要件。又該醫院依醫療契約，對該男嬰有扶助、保護之義務，而養育該男嬰亦該醫療契約伴隨之義務，甲男與乙女將其男嬰置於該醫院，未付醫療費用，亦未盡其法定扶助、養育或保護之義務，因事實上尚有他人為男嬰扶助、養育、保護，不致有不能生存之虞 (參照最高法院 29 年上字第 3777 號判例) ，故甲男與乙女不成立本條項之罪。（肯定說）按刑法第 294 條第 1 項之犯罪行為態樣有 (1) 以積極行為遺棄之，(2) 不為其生存所必要之扶助，(3) 不為其生存所必要之養育，(4) 不為其生存所必要之保護，四者行為有其一，即成立犯罪，該醫院依醫療契約，對該男嬰固有診療、治療、保護、扶助之義務，惟並非養育之義務，甲男乙女將其男嬰送至該醫院後，即置之不理，不負其生存所必要之法定扶養義務，故甲男與乙女之行為應成立本條項之遺棄罪。又若甲男乙女之右揭行為不構成本條項之罪，無異鼓勵、助長此類日益增加之不負責任行為之歪風，豈與本條項之刑事立法政策本旨相符。審查意見：採乙說。決議：照審查意見通過台高檢署研究意見：贊同原決議採肯定說。法務部檢察司研究意見：同意台灣高等法院檢察署研究意見，以肯定說為當。惟原研討初步結論及審查意見所稱「乙說」，均應更正為「肯定說」。 15.

(22) 之狀態，又該醫院依醫療契約，對該男嬰有扶助、保護之義務，而養育該男嬰亦該醫療契約伴隨之義務，甲男與乙女將其男嬰置於該醫院，未付醫療費用，亦未盡其法定扶助﹑養育或保護之義務，因事實上尚有他人為男嬰扶助、養育、保護，不致有不能生存之虞，故甲男與乙女之行為不該當刑法第 294 條之「遺棄」要件。然而，採肯定見解者則謂，醫院依醫療契約，對該男嬰固有診療、治療、保護、扶助之義務，惟並非養育之義務，甲男乙女將其男嬰送至該醫院後，即置之不理，不負其生存所必要之法定扶養義務，故甲男與乙女之行為應成立本條項之遺棄罪，否則無異鼓勵、助長此類日益增加之不負責任行為之歪風，不符遺棄罪之刑事立法政策本旨。（三）本文之觀察與分析針對上開法律問題，司法院（80）廳刑一字第 562 號 15亦提出極相似之案例事實，查渠等之審查決議殊途同歸，均採肯定見解，亦即認為拋下在醫院診治的嬰兒離開之父母，仍然成立有義務者遺棄罪。觀之上述法務部 80 年及司法院 80 年座談決議之理由，顯然受最高法院 29 年上字 3777 號、87 年台上字第 2395 號判例16之影響，陷入「事實上尚有『他人』為扶助、養育或保護，不致有不能生存之虞」之「他人」是否應予限縮解釋之爭議。 15. 法律問題：甲男乙女同居生一女嬰丙，某日丙生病經甲乙送至丁醫師處診治，丁告知甲乙，丙患有先天性心臟病等惡疾，甲乙知悉後即將丙置於丁處不加理會，亦不曾為生活上之扶養，則甲乙是否觸犯刑法第 294 條第 1 項之遺棄罪嫌。討論意見：（甲說）．．．參照最高法院 29 年上字第 3777 號判例，本件嬰兒丙，因醫師丁依診療契約對其負有照顧之義務，不生危害生命之虞，故甲乙之行為尚不構成遺棄。（乙說）．．．最高法院 29 年上字第 3777 號判例所謂事實上尚有其他人為之養育或保護，應指他人依據法令亦負有此義務者而言，否則縱令有不負此義務之人，因憐憫而為事實上之照顧、扶助，該依法負有此義務之人仍應成立遺棄罪。本件甲乙既將病嬰丙棄置於丁處，不為其生存所必要之助扶、養育，不問丁是否為事實上之照料，甲乙均應成立遺棄罪。審查意見：按遺棄罪，以不履行義務而成立，不以遺棄被害人於荒無人煙之處為必要，甲男乙女有遺棄之犯意，將其等所生之病嬰丙，棄置於丁醫師處，即行逃走，應成立遺棄罪 (參閱最高法院 18 年上字第 1457 號判例) 。採乙說。 16 最高法院 29 年上字第 3777 號刑事判例：「刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪，必以對於無自救力之人，不盡扶養或保護義務，而致其有不能生存之虞者，始克成立。若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪。」、最高法院 87 年台上字第 2395 刑事判例：「刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。所謂『生存所必要之扶助、養育或保護』，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。是本院二十九年上字第三七七七號判例所稱：『若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪』，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該責任。」 16.

(23) 最高法院 87 年台上字第 2395 號判例固然相同於 29 年上字第 3777 號判例，採取「保護無自救力之人之生存」之具體危險犯的立場，但是， 87 年判例進一步將行為人為遺棄行為時，事實上尚有他人對無自救力之人為扶助、養育或保護，使無自救力之人生命不致發生危險，行為人不成立遺棄罪之情形，進行限縮。問題是，為何要為如此限縮解釋？經限縮之「其他義務人」該如何解釋？「其他義務人」是否僅限於應負「養育」義務之法定扶養義務人，否則，醫療機構或從事醫療行為者基於醫療契約，在於醫療期間內應可認為對於病患亦有一定之保護義務，亦可免於無自救力之人的生命危險，那麼，為何要把醫院排除在「其他義務人」之外？等等，理由內均未見說明，其中，司法院 80 年座談之審查意見甚至省略該「他人」應否限於「其他義務人」之爭論，直接引用最高法院 18 年上字第 1457 號判例17見解，認為扶養義務人對於無自救力之人只要有遺棄之故意及不履行義務之遺棄行為即成罪之看法，此種認定危險的方式，似乎又往抽象危險犯方向去了。如此，更混淆了有義務者遺棄罪保護法益究為「生命」抑或「義務違反」，又其犯罪性質究為「具體危險犯」抑或「抽象危險犯」。有論者18指出，87 年台上字第 2395 號判例可能認為，行為人為遺棄行為時，無自救力之人倘若受無義務之他人為扶助養育或保護而無生命危險，但若該他人嗣後消極的不再提供救助，由於該他人並無依法令或契約的救助義務，無法論以刑法第 294 條有義務者之消極遺棄罪，而刑法第 293 條普通遺棄罪又以積極遺棄行為為限，此時可能會對無自救力之人生命保護出現漏洞，因此才會對「他人」的範疇進行限縮。最高法院 99 年度台上字第 3048 號判決亦有類似見解：「．．．從而實際上照顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力者頓失必要之依恃，其生存即難謂無危險。」惟，此顧慮似乎是不必要的，因為或可從兩方面解決，其一，如果肯認遺棄行為的不純正不作為形式，則可透過刑法第 293 條與同法第 15 條第 1 項普通遺棄罪的不純正不作為犯規定，評價該無義務之人對於無自救力之人之不為保護情形；其二，如果將遺棄本身解釋為刑法第 15 條第 2 項的「危險前行為」，則無義務人先前所為積極遺棄行為，將創設其 17. 最高法院 18 年上字第 1457 號刑事判例：「遺棄罪之成立，非必須置被害人於寥闃無人之地，亦非必須使被害人絕對無受第三者保護之希望，但有法律上扶養義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即成立。」，學界實務多認為係傾向抽象危險犯。 18 陳緯弘，「論遺棄罪之處罰基礎與界限－從刑法第 294 條之 1 不罰事由之增訂談起」，中央警察大學法律學研究所碩士論文，頁 112。 17.

(24) 前行為保證人地位，轉化為「有義務者之消極遺棄罪」之身分主體，進而以刑法第 294 條第 1 項後段評價之（詳參後述第伍章）。不論從哪一方面著手，上述 87 年判例之疑慮應可得解決，而無須對「他人」的範疇進行限縮，也不會影響行為人遺棄行為對無自救力之人生命具體危險的判斷，更不會徒增有義務者遺棄罪保護法益及犯罪性質之錯亂。. 第四節. 問題的提出. 承前之實務案例，益徵，長久來我國遺棄罪，牽涉問題不少，且搖擺於義務違反與生命危險之間，所涉問題如以不同觀點解釋，其之嚴重性乃在「有罪」與「無罪」僅一線之隔。此外，本文復觀察一些有關父母早年曾對子女遺棄或照顧不適，晚年該子女對其未為扶助、養育或保護時，反過來告子女遺棄之相關判決 19，在增訂的刑法第 294 條之 1 生效之前，針對這種情況法院通常僅能於認定遺棄罪成立之際，依刑法第 57 條規定對被告（即扶養義務人）為從輕量刑的基礎，例如：「．．本案被告因告訴人早年未盡照顧家庭與撫育子女之為人父親責任，晚年復須累及子女，而對告訴人有所不滿，此為人情之常，實難深責．．．」云云。在刑法第 294 條之 1 生效之後，被告（即扶養義務人）則可於法定要件下主張不罰，若符合法定要件，法院亦應為無罪判決，從臺灣基隆地方法院 98 年度訴字第 1258 號刑事判決：「．．ＯＯＯ自 93 年 1 月 23 日起，無故離家而行方不明；期間，非但未履行夫妻同居義務，亦未盡人母照顧子女之責，且業經本院民事庭判准離婚．．．以此對照本案情節『ＯＯＯ拋夫棄子』之所為，自亦核與刑法第 294 條之 1 第 4 款之『阻卻遺棄罪成立之事由』相當，準此，被告雖『不作為』如前，然其可罰性之欠缺，當更係不言可喻！．．．」可稽。據此可知，新增訂的刑法第 294 條之 1 生效後，得不論無自救力之人是否有生命危險，只要扶養義務人主張並符合法定事由，即得予以阻卻成罪。基此，刑法第 294 條之 1 的增訂，不僅未能釐清前開我國遺棄罪長久來之問題，更令人困惑，刑法第 294 條第 1 項後段之「有義務者遺棄罪」究竟是要保護什麼法益，此義務人之義務究竟應是對無自救力之人的「保護義務」，或是「扶養義務」？而刑法第 294 條之 1 得以阻卻的義務究竟是何者？是否會因為此條之增訂導致上述義務間之錯置？ 19. 臺灣台中地方法院 89 年度訴字第 1813 號刑事判決；臺灣台中地方法院 93 年度訴字第 439 號刑事判決；臺灣高雄地方法院 93 年度簡字第 4452 號刑事判決；臺灣基隆地方法院 98 年度訴字第 1258 號刑事判決；臺灣新北地方法院 99 年度訴字第 689 號刑事判決。 18.

(25) 從我國刑法第 293 條至第 295 條的遺棄罪，係規定在緊接於殺人、傷害及墮胎罪章後，與這些罪章一起發揮保護個人人格法益的效用；以及，我國對於遺棄罪立法目的之解釋及實務多數看法均係採保護生命免於死亡之觀點（詳參、二、（二）），刑法第 294 條第 1 項後段「有義務者遺棄罪」之規範目的應該著重保護無自救力之人生命法益，但是，依上開適用新增訂刑法第 294 條之 1 的判決結果，似乎把遺棄罪和民法上的「扶養義務」概念結合，將本罪之保護法益從生命擴張至違反扶養義務。學界 20亦認為自從最高法院 87 年台上字第 2395 號判例作成之後，近來實務上漸漸出現有將「有義務者遺棄罪」所保護之生命危險擴張至違反扶養義務之看法，此是否意味著我們法院實際上已經透過判決把保護範圍延伸到「義務違反」之保護程度？觀之實務判決結果之所以會有如此大相逕庭，無疑是學說及實務對於刑法第 294 條的理解一直存在著一些爭論，亦即該條規定之保護法益及犯罪性質的解釋及定位究竟如何所致？而本文所要探討的刑法第 294 條之 1 規定的內容，是排除特定情況下第 294 條第 1 項後段刑事責任的適用，所以刑法第 294 條之 1 的增修相關問題必然建構在對於第 294 條第 1 項後段規定意旨的理解上，此參諸本文於第參章中針對刑法第 294 條第 1 項後段有義務者遺棄罪之法益與罪質之討論。. 20. 徐偉群，論遺棄故意與遺棄罪的立法作用，中原財經法學第 19 期，頁 133。 19.

(26) 第參章第一節. 遺棄罪之規範體系刑法第 293 條第 1 項與第 294 條第 1 項之規範邏輯及其評析. 由於我國社會向來注重倫常，因此舊律以子孫遺棄父母、祖父母者為罪，直到清末變法引進外國法制之，於「中華民國暫行新刑律」始設有遺棄常人罪之規定。也就是說，在固有法制下，有義務者遺棄罪早已存在，置於遺棄罪章之首條，只是其限於直系卑親屬對直系尊親屬的單向遺棄，而「暫行新刑律」引進的遺棄常人之普通遺棄罪，起初是置於有義務者遺棄罪之後，迄至民國 7 年的「刑法第二次修正案」才將遺棄常人之普通遺棄罪列為遺棄罪章之首條，如同今日的遺棄罪章條文順序一般 21。揆之第二次修正案理由：「．．．外國立法例，本罪之成立，有專限於有保護義務者，有不限於有保護義務者，德、奧、日本等國，則折衷其間，凡遺棄無自救力之人，雖無保護義務者，罪亦成立，若僅不予以相當之保護，則惟有保護義務者，罪乃成立。原案（暫行新刑律）採折衷制，而條文之規定，顯失輕重．．．故本案對於遺棄之行為，不以有義務者為限，規定於本條，至於不予相當之保護，則以有義務者為限，規定於次條，庶與折衷制之本旨有合。」22足見，普通遺棄罪之設置是沿襲外國法制的折衷制而來，有義務者遺棄罪應該才是我國遺棄罪原始所欲規範者，既然如此，為何是將普通遺棄罪規定於首條，有義務者遺棄罪規定於次條？是否有其規範或適用的特殊用意？還是因為外國採折衷制的立法例也是如此編排而為仿效所致？對照第 293 條第 1 項及第 294 條第 1 項之法條結構，前者對於行為主體並無限制，行為態樣僅限於積極遺棄行為；而後者的行為主體則限於依法令、契約有義務者，且行為態樣包含了積極的遺棄行為及消極的不為保護行為。從而，單就兩條文規定之積極遺棄行為而言，相較第 293 條第 1 項禁止任何人積極遺棄無自救力之人，第 294 條第 1 項前段之積極遺棄行為，另將行為主體資格定有「依法令或契約有扶助、養育或保護義務者」之限制，故其法定刑高於刑法第 293 條第 1 項之法定刑，此 21. 整理自楊勝夫，我國刑法遺棄罪之研究，國防大學管理學院法律學研究所碩士論文，頁 7-21；馮筱燕，同註 9，頁 134-135。 22 楊勝夫，同註 21，頁 16。 20.

(27) 等編排規定，在邏輯上似乎可被接受。但若就兩條文同樣是保護生命法益而言，為何有保護義務之人與無保護義務之人，對生命造成同樣的危險，法定刑卻有如此大差異23？況且，事實上「依法令或契約有扶助、養育或保護義務者」之法律義務，應係在創設行為主體之「責任義務人」地位，亦即法律要求在某種情況下其有一定積極作為；而「禁止積極遺棄無自救力之人」之法律義務，則係源自於法律禁止一定（積極）違法行為之「禁止規範」24，則刑法第 294 條第 1 項前段之立法，是另創設「作為義務」於「作為犯」，進而論以較第 293 條第 1 項更重之法定刑，間接導論出第 294 條第 1 項前段是第 293 條第 1 項之加重構成要件，此結論是否合理，則非無疑。再者，任何人為積極遺棄行為後，當然伴隨有消極的之不作為，故應可認該違背法律義務之先行行為，在理論上已創設了行為人的責任義務人地位，此似乎進入了第 294 條第 1 項後段之狀況，惟，既然第 293 條第 1 項與第 294 條第 1 項後段規定之狀況相同，於此，行為人之不作為在評價上應與作為相當，應論以相同的刑罰對待，為何兩法條規定之法定刑卻顯有落差？是故，遺棄罪中不作為（有義務者之消極遺棄罪）比作為（普通遺棄罪）處罰重的規定，似乎是個反常立法。此外，上述遺棄罪之反常立法，亦容易讓人將第 294 條 1 項前段的積極遺棄誤解為不純正身份犯，即行為人之身分是加重其刑的理由；將同條項後段的消極遺棄誤解為純正身份犯，即行為人之身分是創設其罪之理由25，進而在刑法第 31 條的適用上發生疑義（詳伍、一）。綜上，在現行法架構下，刑法第 293 條第 1 項及第 294 條第 1 項顯然有其規範結構之問題所在，需透過立法予以整合、再建構，此部分本文將於第伍章討論之。. 第二節. 刑法第 294 條第 1 項之保護法益與罪質. 一、概說本文之研究重點，在對於民國 99 年 1 月 27 日新增訂刑法第 294 條 23 24 25. 王效文，論遺棄罪之體系與構成要件，甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集（下），頁 266。黃常仁，滄桑舊法一論遺棄罪與遺棄未成年子女，台灣本土法學雜誌第 108 期，頁 12。許澤天，遺棄罪之研究一待釐清保護法益的具體危險犯，東吳法律學報第 22 卷第 2 期，頁 21。 21.