侮辱與誹謗公署罪的保護法益及其適格

第一項 法益理論的功能

140 Bull 將關於國際社會的思想歸類為三種傳統，霍布斯主義(Hobbesian)或現實主義傳統(realist tradition)、康德主義(Kantian)或世界主義傳統(universalist tradition)、格勞秀斯主義(Grotian)或國際主義 傳統(internationalist tradition)。其中，康德主義即強調國際政治的核心在於超越於國家體系外的人類 共同體的聯合，並認為其是國際政治最高的道義目標。不過，應注意的是，Bull 也指出康德對於是 否應建立一個｢世界政府｣的觀點，在其論述中並不一致。見：Bull, H. (2002). The anarchical society : a study of order in world politics(3rd ed.)(pp.23-25). Houndmills, Basingstoke, Hampshire.

141 Zaczyk, R.(著)，廖宜寧、林倍伸(譯)(2018)，《自律與法權》，頁 90-91，臺北：五南。

142 當然，這樣的理解是基於本文的基礎觀點所作的推導與引申，應非盧梭本意。因為他的公共意 志概念是經驗性的，公共意志源自個體的經驗性意志，必須訴諸特定的文化、歷史和社會建制，然 而也因此使得公共意志概念必須面對社會文化愛國情感所帶來的危險性。見：劉岫靈(2018)，《自由 與共和：盧梭與康德政治理論之比較》，國立臺灣大學國家發展研究所博士論文，頁 185-190；陳嘉 銘(2014)，〈「創造出公民，要什麼就都有了」？論盧梭的自由、愛國主義和實現共和的弔詭〉，《人 文及社會科學集刊》，26 卷 2 期，頁 202-212。

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例如主張對於個人開展自由、實現基本權，以及為達成此二目的而建構的國家體 系功能所必要者皆為法益¹⁴⁷，或認為法益概念是建構在一個透過基本法所建構出 來的自由國家概念之上¹⁴⁸。如此作的理由，在於所有的基本權利都是人性尊嚴的 具體化，刑法(罰)作為國家干預基本權最強烈的手段，自應受到憲法的限制，另一 方面，相較於訴諸超實證法的法益概念，將刑法正當性的判準訴諸更高位階的憲 法及其背後的違憲審查機制，較不會產生民主正當性的疑慮¹⁴⁹。

第二種說法，則根本性地否定法益理論的體系批判功能，其認為刑事立法的 正當性僅受憲法所拘束，運用外於民主考量的形上學等概念建構的法益理論欠缺 正當性¹⁵⁰，刑法學中關於法益的討論，至多僅有指導法政策的功能。釋憲實務的 運作邏輯，基本上即為這種主張的具體事例。例如，德國聯邦憲法法院在處理德 國刑法第 173 條血親性交罪的合憲性爭議時，多數見解即指出法益論不具有憲法 層次的立法批判功能，立法正當性僅受憲法所拘束，法益保護的概念僅供法政策 及釋義學之用¹⁵¹。就我國而言，在歷來大法官解釋中雖然也曾論及法益概念，但 多只是為了敘述立法目的，例如通姦罪是要｢維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序

｣¹⁵²、處罰未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者是要保護｢社會安寧、公共 安全、兒童及少年身心健全發展｣等法益¹⁵³，在說明完各該規範保護的｢法益｣之後，

大法官未曾進一步提及法益概念的體系批判功能¹⁵⁴，系爭規範正當性的檢驗仍舊 須要回歸憲法與比例原則的操作。

147 Roxin, AT I, 2/7 ff. 轉引自：林倍伸，前揭註 146，頁 66。

148 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 61 f. 轉引自：林倍伸，前揭註 146，頁 66。

149 Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122, S. 44 ff. 轉引自：林倍伸，前揭註 146，頁 65。

150 Gärditz, Strafbegründung und Demokratieprinzip, Der Staat 49(2010), S.351ff.，轉引自：林育賢(2018)，

《情感、冒犯與刑事立法：論冒犯行為之可罰性界線》，頁 5，國立臺灣大學法律學研究所碩士論 文。

151 關於此部分的說明參考：林育賢，前揭註 150，頁 6。

152 司法院釋字第 554 號參照。

153 司法院釋字第 646 號參照。

154 許澤天(2010)，〈刑法規範的基本權審查：作為刑事立法界線的比例原則〉，收於：黃舒芃主編，

《憲法解釋之理論與實務》，頁 275-277，臺北：中央研究院法律學研究所。

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本文認為，上述第一種說法與第二種說法雖然在形式上有別，但在實質上是 相同的，亦即二者均否定超實證的法益觀點具有體系批判的功能，並認為刑事立 法正當性的檢驗必須以憲法為依歸，僅是第一種說法在形式上將法益概念與憲法 上的基本權橋接，使得法益理論仍具有體系批判功能的外觀。二種說法最主要的 立論基礎就在於超實證的法益理論欠缺民主正當性，且基本權限制合憲性檢驗中 的比例原則操作，即足以處理刑事立法正當性的問題。

對於上述主張，本文認為並不具有說服力。首先，在討論違憲審查制度時，

一般均會論及其｢抗多數決困境｣(counter-majoritarian difficulties)¹⁵⁵，也就是在探討 何以職司違憲審查的少數人得以推翻經過多數人同意的法規範，由此可知，即便 是從憲法上基本權限制的觀點來討論刑法規範正當性的問題，亦無法迴避可能涉 及的民主正當性問題，從民主正當性的觀點來批判超實證的法益概念，可能也同 時攻擊了違憲審查制度。本文認為，只要我們還打算討論規範的正當性問題，就 必須承認有一些價值優先於｢多數人的決定｣，其並非由民主所賦予，而是作為民 主的前提(例如基本人權)，否則無論是違憲審查制度，或是超實證的法益概念，都 無法在｢民主獨大｣的情形下取得正當性，對於經由合法程序通過的法規範，將不 存在介入檢討的空間。其次，連結法益與基本權的作法並沒有處理到問題的核心，

而只是將｢法益為何｣的爭論轉移到｢哪些價值是憲法所賦予的基本權利｣，以及為 維護這些基本權利尚須哪些制度等問題上，特別是在我國憲法第 22 條所謂｢概括 基本權條款｣的規定下，這樣的連結並無法明確化法益的內涵，而只是以憲法領域 的爭論取代刑法領域的爭論¹⁵⁶。其三，就算完全放棄法益概念的體系批判功能，

而僅透過憲法上的比例原則檢驗刑事立法的正當性，在審查之初，即必須進行規

155 此用語為 Bickel 教授所提出。參見：Bickel, A. (1962). The least dangerous branch : the Supreme Court at the bar of politics(pp.16-17). Indianapolis, N.Y. :Bobbs-Merrill.國內關於抗多數困境理論的相關介紹與 評析，見黃昭元(2003)，〈司法違憲審查的正當性爭議：理論基礎與方法論的初步檢討〉，《臺大法學 論叢》，30 卷 6 期，頁 103-151；黃舒芃(2005)，〈從普通法背景檢討美國司法違憲審查正當性的問 題〉，《臺大法學論叢》，34 卷 2 期，頁 63-122。

156 有論者則進一步指出，憲法上的概括基本權條款可能產生｢對基本權利的廣泛承認成為刑事立法 擴張的共犯｣之弔詭現象，見：林倍伸，前揭註 146，頁 68。

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範｢目的正當性｣的檢驗，亦即判斷該規範是否符合憲法第 23 條所稱｢防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益｣等正當目的，對於此類具 有高度抽象性的概念，仍必須透過理論進一步具體化其判斷標準，否則無異於敞 開大門任由立法恣意決定¹⁵⁷，即使論者否定法益概念指引目的正當性之功能¹⁵⁸， 單從憲法上的比例原則切入仍無法迴避價值判斷的難題。

綜合上述，本文認為除非我們接受｢多數同意即為正當｣的結論，否則若仍欲 對刑事立法保有一絲批判的可能，就必須從外於刑事立法本身的觀點提出檢驗標 準，不論這個標準在形式上被包裝成憲法所規範的｢正當目的｣，或是刑法上的｢法 益概念｣，都無法迴避價值判斷的難題¹⁵⁹。仔細思考後可以發現，上述二種說法無 非只是將刑法學上的難題推給憲法學來處理，並未能明確提供檢驗刑事立法正當 性的判準，同時也忽略了憲法學與刑法學二者可能存在的差異。因此，本文認為 有必要從刑法學本身的觀點出發，提出一套先於實證法的法益概念，並藉此在體 系外批判實證法，同時在體系內發揮解釋導引的功能，這是本文在接下來的討論 中所採取的論述徑路。

第二項 本文採取的法益理論 壹、現有法益概念的問題

從法益概念的發展起點來看，不論是費爾巴哈(Feuerbach)一方面透過｢權利侵 害說｣將刑法的保護客體限於｢權利｣，而試圖將宗教、風俗、特定道德觀點排除於

157 許宗力教授即指出，憲法第 23 條所揭示的四大公益目的，皆屬極度空泛、概括的不確定概念，

其語意的涵蓋面與吸納能量既廣又大，因此幾乎很難有見諸檯面上的立法目的不被涵攝與捕捉，殊 難想像存在立法目的無法通過合憲性審查的情形。參見：許宗力(2003)，〈基本權利：第六講――基 本權的保障與限制(下)〉，《月旦法學教室》，14 期，頁 51-52；另外，林子儀大法官在釋字第 617 號 解釋所提出的部分不同意見書中亦指出，若如多數意見般接受多數人的性道德情感與社會風化得合 憲地成為刑法保護的對象，無異於意謂著立法目的部分完全無須審查，因為只要有系爭法律存在之 事實，就已經足以證明了有正當立法目的之存在。

158 相對於此，Hassemer 在德國聯邦憲法法院處理德國刑法第 173 條血親性交罪的合憲性爭議時，

所提出的不同意見即指出在憲法上比例原則的操作中，法益可以確認正當目的。參見：林育賢，前 揭註 150，頁 6。

159 林育賢，前揭註 150，頁 15-16。

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刑事制裁之外，另一方面卻又接納以維護社會風氣及人倫秩序為理由的｢違警罪｣

160，或是比爾保(Birbaum)直接透過｢益(Gut)｣¹⁶¹的概念解消上述費爾巴哈的權利侵 害說面臨的矛盾問題，承認值得動用刑罰保護的多數人共同利益即可能成為法益 的實質內容，大方接納不道德或反宗教行為的可罰性¹⁶²，我們可以發現法益概念 在誕生之初就沒有發揮其批判立法的功能，甚至有研究指出，將法益論與刑事立 法結合的說法是從二戰後才開始的，這種將法益理論認定為啟蒙主義的成果並藉 此限制國家刑罰權的想法，乃是德國刑法學界對法益概念歷史的普遍誤解¹⁶³。而 在日後的發展過程中，法益概念有時也確實成為刑事立法擴張的中介，亦即透過 法益概念的正當性外觀，將任何具有政策上管制必要的社會需求納入刑法的保護

160，或是比爾保(Birbaum)直接透過｢益(Gut)｣¹⁶¹的概念解消上述費爾巴哈的權利侵 害說面臨的矛盾問題，承認值得動用刑罰保護的多數人共同利益即可能成為法益 的實質內容，大方接納不道德或反宗教行為的可罰性¹⁶²，我們可以發現法益概念 在誕生之初就沒有發揮其批判立法的功能，甚至有研究指出，將法益論與刑事立 法結合的說法是從二戰後才開始的，這種將法益理論認定為啟蒙主義的成果並藉 此限制國家刑罰權的想法，乃是德國刑法學界對法益概念歷史的普遍誤解¹⁶³。而 在日後的發展過程中，法益概念有時也確實成為刑事立法擴張的中介，亦即透過 法益概念的正當性外觀，將任何具有政策上管制必要的社會需求納入刑法的保護