第二章 侮辱與誹謗公署罪的規範正當性
第四節 誹謗公署罪犯罪前置化之正當性
第一項 誹謗公署罪屬於抽象危險犯的犯罪前置化規定
一般認為，刑罰是最嚴厲的國家制裁手段，因此原則上只有現實上造成法益 侵害的行為，才會被刑罰制裁248，將此範圍之外的抽象危險行為、預備行為，乃
248 林東茂(1994)，〈危險犯的法律性質〉，《臺大法學論叢》，23 卷 2 期，頁 268。
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至陰謀行為犯罪化，皆會落入所謂｢犯罪前置化｣的問題領域249，有必要進一步檢 討其正當性。
我國現行法關於誹謗公署罪之構成要件係集會遊行法第 30 條所稱｢集會、遊 行時，以文字、圖畫、演說或他法，誹謗公署｣，其並未以該行為對｢國家公權力 的正常運作｣產生實害或危險為要件，顯示本罪本質上是以｢對國家機關『不實』
的具體指摘｣可能對公權力正常運作產生的危險為其入罪化依據，係屬以｢抽象危 險犯｣的立法形式來前置化處罰的規範，基於上述說明，有進一步檢視其正當性的 必要。
第二項 誹謗公署罪作為抽象危險犯的正當性審查
抽象危險犯，係指立法者將一些被認為對法益具有｢典型危險｣的行為描述為 犯罪構成要件，此危險是由立法者所擬制，個案中符合構成要件描述的行為是否 確實對法益製造了危險，並不影響抽象危險犯的成立250。古典的抽象危險犯是如 公共危險罪章中的放火燒燬現供人使用之住宅建築物罪(第 173 條第 1 項)，其設置 是有鑑於在個人的有限能力下，可能難以認知與掌控放火行為對於不特定多數人 生命、身體、財產的危險，因而立法者選擇直接禁絕個人的實質風險判斷，以防 止個人因無知或過度自信所產生的危險251。相對於此，與本文主題更為相關的是 運用在前置化保護集體法益的抽象危險犯設計，例如保護傳統國家法益的偽證罪 或公務員收賄罪252，或是近年來逐漸興起討論的對於環境法益及食品安全的保護
253。對於此類集體法益，一般認為透過抽象危險犯前置化保護的理由除了行為人
249 至於｢未遂犯｣的設計是否屬於犯罪前置化，則有所爭論。採肯定見解者如林東茂，前揭註 248，
頁 269。採否定見解者如黃榮堅，前揭註 99，頁 476-477；周漾沂(2015)，〈未遂犯可罰性基礎及著 手實行概念：風險輸出理論的建構與應用〉，《臺大法學論叢》，47 卷 1 期，頁 407。由於此爭議與 本文主題無涉，因此將不再作進一步的說明與探討。
250 王皇玉，前揭註 241，頁 235；我國實務見解亦採此看法，最高法院 105 年度第 18 次刑事庭會議 決議即謂：｢祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之 危險，法院毋庸為實質判斷。｣
251 黃榮堅(2005)，〈論危險故意〉，《月旦法學雜誌》，118 期，頁 231-233。
252 王皇玉，前揭註 241，頁 240。
253 從抽象危險犯角度探討環境法益保護的中文文獻可見：惲純良(2018)，〈抽象危險犯作為對抗環
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或要介入管制與否，在此概念下的抽象危險犯立法，並非前置化保護法益的手段，
而是淪為反覆鞏固與確認規範效力的工具(且其並不在乎規範的實質內容)，與本文 對於刑法的基本理解不同。當然，這並不意味著本文昧於現實地認為規範性的概 念有可能如同自然科學一般被清楚界定及描述，只是如同本文先前的說明(本章第 三節第四項貳、)，盡可能地探求集體法益的實害為何，及其何時可能發生仍是重 要的，尤其是賦予立法者此項說理義務，才能避免刑罰權恣意擴張，淪為鞏固統 治權威、貫徹意識形態、形塑社會氛圍的工具261。
在本文的理解下，誹謗公署罪作為抽象危險犯，其正當性自然免不了上述對 於抽象危險犯本身之正當性的質疑。然而，即便不從根本否定抽象危險犯之正當 性，單從抽象危險犯立法的內部邏輯出發，亦足以否定誹謗公署罪存在之正當性。
承前所述，一般認為抽象危險犯之構成要件行為，必須係對法益具有｢典型危險｣
的行為，亦即該行為模式與法益侵害間要具備一種統計上的高或然率262，例如在 人口密集的集合式住宅放火的行為，即被認為有很高的可能性會造成他人生命、
身體的危險，因而立法者認為並無於個案中再具體判斷有無危險產生的必要，而 係基於這種危險發生的高或然率而一概禁止該行為。又基於前述累積危險行為的 特性，在判斷此類型抽象危險犯的｢典型危險｣時，尤其必須注意構成要件行為與 既存的風險結構的交互作用關係，所謂｢典型危險｣，指涉的是構成要件行為加上 既存的累積危險後，將存在造成法益侵害的高或然率的情形263。然而，在先前對 於誹謗公署行為的法益侵害路徑分析中，本文已經指出，只有少數在特定條件下 的誹謗公署行為可能符合這種｢典型危險｣的要求(見第二章第三節第四項)，立法者 毫無限制地將一切誹謗公署行為納入本罪之構成要件，難謂具備抽象危險犯最根 本的正當性條件，存在過度擴大刑罰範圍的疑慮。另一方面，若從少數見解否定
261 關於抽象危險犯被應用於上述任務的分析，見：周漾沂，前揭註 259，頁 200。
262 周漾沂，前揭註 145，頁 1472。
263 事實上，在判斷抽象危險犯的典型危險時，本來就必須考量行為以外的其他環境因素，這也是 為什麼刑法第 173 條會有｢現供人使用或現有人所在｣的要件，只是在累積危險行為的情形，既存累 積危險的特性被特別強調。
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抽象危險犯旨在前置化保護法益，而是著眼於穩定權利行使的心理性條件，避免 行為人藉此達到侵害被害人權利的效果之觀點出發，具有正當性之抽象危險犯立 法，應僅限於保護與個人權利相關並影響個人權利行使的心理性條件，而不及於 諸如鞏固統治權威的穩定化，或貫徹意識形態的穩定化之情形264。然而，誹謗公 署罪顯然也不符合此要求。據此，本文認為在立法論上應廢除本罪，即集會遊行 法第 30 條關於誹謗公署罪之部分。