侮辱與誹謗公署罪有違憲疑慮

第一項 對刑法規範的違憲審查 壹、違憲審查體系概說

憲法第 7 條至第 22 條雖保障人民各項基本權利，惟該等權利均非絕對，而得 受到一定程度的限制，且現實上國家對人民基本權利的行使也確實存在各種限制，

這種限制的正當性，必須取決於其是否符合憲法第 23 條的要求。此種透過憲法控 制國家公權力，防止其過度侵害人民基本權利的｢違憲審查制度｣，儘管在細節上 存在差異，但大致上是當代自由民主國家共通的特徵。

不過，由於憲法第 23 條的規定相當簡略且抽象，因此就如同在刑法上為檢驗 犯罪成立與否而發展出的犯罪階層理論一般，憲法釋義學也發展出各種違憲審查 模式，透過審查標準的體系化，促使違憲審查的操作程序與結論更為精確、細緻²⁶⁶。

265 必須說明的是，違憲審查上的利益衡量模式與本文採取的法權理論存在本質上的衝突，因而以 下的討論是在承認既有實證法秩序的前提下所作的策略性論述。

266 許玉秀(2005)，〈刑罰規範的違憲審查基準〉，國際刑法學會台灣分會(編)，《民主、人權、正義：

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大致來說，在操作涉及限制自由權的違憲審查時²⁶⁷，可以依序進行｢基本權的保護 領域｣、｢基本權的限制｣、｢基本權限制的合憲要件｣的三階段審查，亦即先判斷各 該基本權的保護範圍，過濾掉根本不受基本權保障的行為，再判斷涉及基本權行 使的國家行為，是否構成對基本權的限制，若構成限制，最後再判斷此限制是否 合憲²⁶⁸。在第三階段，亦即基本權限制合憲與否的判斷上，一般又會再區分為形 式合憲性與實質合憲性的審查，前者即為法律保留原則的要求，後者則為對規範 內容的實質審查。

針對實質合憲性的審查，透過法律的繼受與學者的引進，我國學界至少存在｢

德國模式｣與｢美國模式｣二種具影響力的審查標準²⁶⁹，此外，亦有學者曾引介過歐 洲人權法院的審查模式²⁷⁰。所謂的｢德國模式｣，是指｢目的正當性——手段適合 性——手段必要性——手段合比例性｣的層層審查程序，亦即要求對基本權的限制 是出於合憲的正當目的，且所採限制手段必須適合達成目的，並且是達成目的之 有效手段中對於基本權限制最小的，最後，達成目的所獲致的利益必須大於對基 本權所造成的損害²⁷¹。｢德國模式｣的特點在於，其是以同一抽象的審查程序適用 於各類案件，因此也受到｢抽象空洞公式｣的批評²⁷²。不過，事實上在德國聯邦憲 法法院著名的｢藥房判決(Apothekenurteil)｣中，對於｢目的正當性｣層次之公益目的 內涵已發展出｢一般公益(Gemeinwohl)｣、｢重要公益(wichtige Gemeinschaftsgüter)｣，

以及｢極端重要公益(überragend wichtige Gemeinschaftsgüter)｣的三階理論²⁷³，另外，

蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，頁 368-369，臺北：元照。

267 至於涉及基本權的給付請求權、保護義務、組織與程序保障等功能，或平等權的違反，一般 認為不適用以下的審查程序。參見：許宗力(2003)，〈基本權利：第六講――基本權的保障與限制(上)〉，

《月旦法學教室》，11 期，頁 64-65。關於平等權違憲審查標準的討論，可參考：黃昭元(2008)，〈平 等權審查標準的選擇問題：兼論比例原則在平等權審查上的適用可能〉，《臺大法學論叢》，37 卷 4 期，頁 253-284。

268 許宗力，前揭註 267，頁 64。

269 黃昭元(2004)，〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析〉，《臺大 法學論叢》，33 卷 3 期，頁 52-57。

270 許玉秀，前揭註 266，頁 370

271 許宗力，前揭註 157，頁 51。

272 黃昭元，前揭註 269，頁 82。

273 許宗力，前揭註 157，頁 52。

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在 手 段 目 的 間 關 於 立 法 事 實 的 調 查 與 判 斷 上 ， 彼 邦 也 發 展 出 ｢ 明 白 性 審 查 (Evidenzkontrolle)｣、｢可支持性審查(Vertretbarkeitskontrolle)｣，以及｢強烈內容審查 (intensive Inhaltskontrolle)｣等不同密度的認定標準²⁷⁴。由此可知，德國模型雖由一 般人所理解的｢比例原則｣作為審查的基本流程，但事實上其內涵仍會因為個案情 形而有所不同，一味指摘德國模式形式化、空洞化、單一標準，並非有力的批評²⁷⁵。 至於｢美國模式｣，則是依照不同的基本權領域，發展出不同的審查基準²⁷⁶，在審 理具體個案並決定審查基準時，最主要的一般性參考指標即是所謂的｢三重審查基 準｣²⁷⁷：｢合理審查基準(Rational Review Test)｣認為基本權的限制只要有｢正當利益 (legitimate interests)｣，且手段與目的間具有｢合理關聯(reasonable relation)｣即可，

此為最寬鬆的審查基準，一般用於非基礎性權利的社會與經濟立法，以及低價值 言論的內容管制等案件；｢中度審查基準(Intermediate Scrutiny Test)｣則要求限制的 目的必須出於｢重要利益(important interests)｣，且手段目的間必須具有｢實質關聯 (substantially related)｣，一般用於｢準嫌疑分類｣(例如性別、非婚生子女)的平等權案 件，或商業性言論的內容管制等；｢嚴格審查基準(Strict Scrutiny Test)｣要求限制的 目的必須是｢重大迫切利益(compelling interests)｣，且手段目的間必須具有｢嚴密剪 裁(narrowly tailored)｣關聯性，一般用於｢嫌疑分類｣(例如種族、膚色)的平等權案件，

以及言論自由的事前限制、高價值言論內容的管制等案件，在此嚴格的審查基準 下，很多案件均難逃被宣告違憲的命運。當然，在一般性的三重審查基準外，美 國法院在個案上仍進一步發展出一些更細緻的區分與論述，例如在言論自由領域 的雙軌理論(two-track theory)與雙階理論(two-level theory)、適用於象徵性言論的 O’Brien Test，以及在政治性言論的領域中所強調之｢明顯而立即危險(clear and

274 許宗力，前揭註 157，頁 53。

275 許玉秀，前揭註 266，，頁 383。

276 許宗力，前揭註 157，頁 59。

277 也就是說，這三種審查基準是美國法院最常使用，或用以作為出發點的基準，而不是僅有的三 種。詳細說明可參考：黃昭元，前揭註 269，頁 60-61；82。

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present danger)｣²⁷⁸等均屬之。

至於我國的釋憲實務，則是在第六屆大法官的任內開始繼受德國模式之｢比例

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階理論｣的觀點，而在釋字第 445 號解釋中，大法官又引入美國法上的｢雙軌理論｣，

區分｢針對言論內容｣與｢無關言論內容｣的管制而採取不同的審查基準，同時該號 解釋也引進美國法上的｢明顯而立即危險原則｣，強調僅憑集會遊行將來有危害國 家安全、社會秩序或公共利益之虞即於事前加以管制，係侵害憲法所保障集會自 由之權利。另一方面，在涉及職業自由的案件中，釋字第 584 號解釋則引進德國 發展自｢藥房判決｣的三階理論，指出對於從事職業之方法、時間、地點、對象或 內容等｢執行職業之自由｣，基於公共利益即得為必要限制，至於若欲限制｢選擇職 業之主觀條件｣，則必須有更為重要的公共利益存在始得為必要限制，而釋字第 649 號解釋也因為涉及｢選擇職業之客觀條件｣的限制，而要求其目的必須是保護特別 重要的公共利益，係採德國法上最嚴格的審查基準²⁸⁴。

觀察我國釋憲實務從過去到現在的發展，可以發現大法官雖然時而使用美國 的論述方式，時而使用德國的論述方式，但顯然已逐漸採取類型化的審查基準²⁸⁵， 並有融合美國與德國二種模式的傾向²⁸⁶，形成以憲法第 23 條作為違憲審查的依據，

並依循｢一個比例原則，三種審查基準｣的方法進行具體操作²⁸⁷。 貳、刑法規範的違憲審查

由於本文要處理的是侮辱與誹謗公署罪的合憲性爭議，因此在考察完違憲審 查的基本架構後，有必要進一步檢視在針對刑法規範的違憲審查上，有無較一般 的審查架構特殊之處，而這分別又可從過往大法官解釋的實務運作與學說見解的 觀點切入。

一、釋憲實務的運作

在過往的大法官解釋中，涉及特定罪刑合憲性爭議的解釋分別有 194 號(煙毒

284 黃昭元，前揭註 279，頁 234。

285 許玉秀，前揭註 266，頁 373-374。

286 必須指出的是，二種模式在方法、規範性質、用語、適用對象上仍存在相當爭議。詳細說明參 見：黃昭元，前揭註 279，頁 235-237。

287 黃昭元，前揭註 279，頁 237-241。

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條例販賣毒品處死刑)、263 號(懲治盜匪條例擄人勒贖唯一死刑)、476 號(毒品條例 之死刑、無期徒刑規定)、509 號(刑法誹謗罪)、517 號(兵役條例就遷居致召集令無 法送達者處刑罰規定)、544 號(麻醉藥品條例、煙毒條例，對施用者處自由刑規定)、

551 號(毒品條例誣告反坐之規定)、554 號(刑法通／相姦罪)、594 號(商標法侵害標 章處刑罰之規定)、617 號(刑法散布猥褻物品罪)、623 號(兒童及少年性交易防制條 例散布性交易訊息罪)、630 號(刑法準強盜罪)、646 號(電子遊戲場業管理條例處罰 未經登記而經營電子遊戲場業)、669 號(槍砲條例關於空氣槍之處罰規定)、777 號 (刑法肇事逃逸罪)。

其中，在受違憲審查對象的選擇上，多數解釋是以刑罰法律效果所涉及的生 存權(死刑)、身體自由(無期／有期徒刑、拘役)、財產權(罰金)為對象²⁸⁸，少數解 釋則是以刑法規範禁制(誡命)的行為本身所涉及之基本權為對象²⁸⁹。這樣的差別，

固然可能是因為受限於聲請人聲請解釋的範圍²⁹⁰，或因為有些刑法規範禁制的行 為很難被認為與人民的基本權有關²⁹¹，不過，釋憲實務至今對受違憲審查對象的 選擇多未有清楚的說理，而從其部分論述中，也可以發現大法官經常混淆上述二 者。例如，在釋字第 509 號及第 623 號解釋中，大法官先是指出所涉及的基本權 是系爭規定對於言論自由的限制，卻又在必要性與相當性的討論上提及刑罰作為 限制的手段，這樣的論述忽略了限制言論自由的手段應是對於特定言論全部／部 分，或其發表方式／時間／地點的規制，而刑罰所限制的基本權其實是人民的生 存權或身體自由或財產權，而與言論自由無涉。無獨有偶，釋字第 554 號解釋先

288 例如釋字第 476 號、第 544 號、第 551 號、第 594 號、第 646 號、第 669 號、第 777 號均有明文 提及系爭規定所涉及之基本權為生存權／身體自由／財產權，而第 194 號、第 263 號、第 630 號解 釋雖未明文提及所涉及之基本權，惟從其論述方式亦可發現，其是從刑罰效果對於個人基本權之限 制為觀察重心。

289 例如，釋字第 509 號解釋涉及的是誹謗罪限制言論自由、第 554 號解釋涉及的是通／相姦罪限 制性行為自由、第 617 號解釋涉及的是散布猥褻物品罪限制言論及出版自由、第 623 號解釋涉及的 是兒童及少年性交易防制條例禁止散布性交易訊息限制言論自由。

290 例如釋字第 646 號解釋的聲請人僅聲請宣告電子遊戲場業管理條例第 22 條(對｢未經登記而經營 電子遊戲場業｣之行為課以刑罰的規範)因違憲而無效，而未爭執課予登記義務之規範的合憲性。

290 例如釋字第 646 號解釋的聲請人僅聲請宣告電子遊戲場業管理條例第 22 條(對｢未經登記而經營 電子遊戲場業｣之行為課以刑罰的規範)因違憲而無效，而未爭執課予登記義務之規範的合憲性。