第三章 保證廠商之概念與當事人間之法律關係 第一節 本章概說
第二節 保證廠商之法律概念 壹、保證廠商之意義 壹、保證廠商之意義
一、保證廠商之法律規定
(一)押標金保證金暨其他擔保作業辦法
關於廠商連帶保證之規定，政府採購法並未規定，係規定於政府採購法所授 權制定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」(下稱作業辦法)第六章之其他保 證與擔保之中。依照作業辦法第33 條、33-1 條、33-2 條之規定，於公告金額以 下140之採購，承包商通常以其他廠商履約及賠償連帶保證作為履約之擔保；公告 金額以上之採購，則採取履約保證金之方式，若同時提出其他廠商之履約及賠償 連帶保證者，所繳納之履約保證金與保固保證金得予減少。關於其他廠商連帶保 證責任內容，不因分次發還保證金而遞減，若發生保證金不發還情形，得標廠商 及連帶保證廠商應向機關補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金 額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約141。
關於連帶保證廠商之資格，同辦法第 33-3 條規定「第三十三條及第三十三 條之一連帶保證廠商應以依法得為保證、未參與投標，且無本法第一百零三條第 一項不得參加投標或作為決標對象或分包商之情形者為限。」。該條所指「未參 與投標」，依照行政院公共工程委員會工程企字第09400338930 號函見解，係指連 帶保證廠商未參與得標廠商所參與之「同一採購案」之投標；所稱「同一採購案」，
於招標文件未經重大改變而重新辦理之前後各次採購均屬之。此外，同辦法第33-4
140 公共工程實務上，工程採購金額未達新台幣一百萬元者。
141 作業辦法第 33 條規定「未達公告金額之採購，機關得於招標文件中規定得標廠商應繳納之履 約保證金或保固保證金，得以符合招標文件所定投標廠商資格條件之其他廠商之履約及賠償連 帶保證代之。」、第33-1 條規定「公告金額以上之採購，機關得於招標文件中規定得標廠商提出 符合招標文件所定投標廠商資格條件之其他廠商之履約及賠償連帶保證者，其應繳納之履約保 證金或保固保證金得予減收。前項減收額度，得為一定金額或比率，由招標機關於招標文件中擇 定之。其額度以不逾履約保證金或保固保證金額度之百分之五十為限。」、第33-2 條規定「機關 依前二條規定允許保證金得以連帶保證代之或減收者，其提出連帶保證廠商文件之期限，準用履 約保證金及保固保證金之規定；機關並應於招標文件規定，連帶保證廠商之連帶保證責任，不因 分次發還保證金而遞減。保證金有不發還之情形者，得標廠商及連帶保證廠商應向機關補繳該不 發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，
應先洽該廠商履約。」。
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條第1 項規定「機關應於招標文件中規定，同一廠商同時作為各機關採購契約之 連帶保證廠商者，以二契約為限。」。惟有論者指出，由於採購機關有連帶保證 廠商情形者，多未確實將連帶保證廠商及相關資料傳輸至行政院公共工程委員會 指定的資料庫予以公告，在資料庫欠缺正確性下，上述規定實形同具文142。 (二)公共工程廠商延誤履約進度處理要點
民國 91 年行政院頒布「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」(下稱處理要 點)，原則上依照契約約定認定，若契約文件未約定，公共工程因可歸責於廠商 之事由，致施工進度落後百分之五以上者，即為延誤履約進度案件。機關於處理 廠商延誤履約進度案件，得視機關與廠商所訂契約之規定及廠商履約情形，評估 工程之急切性、工程之進展情形等為綜合評估，機關得選擇通知連帶保證廠商接 辦履約。契約訂有連帶保證廠商者，機關除應依押標金保證金暨其他擔保作業辦 法第三十三條之三規定辦理外，契約應載明連帶保證廠商之權利、義務與責任及 連帶保證廠商之更換時機。 契約訂有連帶保證廠商責任規定者，如廠商延誤履 約進度，經機關評估宜由連帶保證廠商接辦時，機關應依契約規定通知連帶保證 廠商履約。連帶保證廠商經機關通知後，於期限內未依規定履約時，機關應依契 約規定，向連帶保證廠商請求賠償。機關通知連帶保證廠商履約時，得考量公共 利益及連帶保證廠商申請之動員進場施工時間，重新核定工期，連帶保證廠商接 辦後，就關於工作銜接、原承包商已施作未請領之工程款歸屬事項、工程款請款 程序等事項，書面提報機關釐清或確認143。
二、保證廠商之運作方式
觀察實務上之運作，工程契約保證廠商負擔責任通常有幾種情形：
(一)依照工程契約中之「履約及賠償連帶保證廠商應保證得標廠商依契約履行義 務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就機關因此所生損害，負連帶賠償 責任。」約定，由業主通知保證廠商進場接續施作後續工程。又分為以下兩種情
142 謝哲勝、林金松著，工程契約理論與實務(下冊)，台北：翰盧，2010 年 2 月增訂二版，頁 652。
143 參公共工程廠商延誤履約進度處理要點二、三、四、五、六、七、八、九(附件 1)。
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形：
1.僅單純要求保證廠商接續後續工程，承包商之權利並未約定是否移轉予保證廠 商。
2.同時附加「有關廠商之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由 該保證廠商概括承受」之「概括承受承包商權利」條款，約定保證廠商得向業主 請求工程款項。
(二)在承包商發生不履約情事時，才由業主、保證廠商與承包商其中二方或三方 召開協調會，共同簽署工程附約或協議書，約定由保證廠商接續後續工程。工程 附約或協議書內容，大致上可分為下：
1.約定「概括承受承包商權利」約款，約定保證廠商得向業主請求工程款項。
內容包括「自貴公司通知本公司接辦時起，承受本工程未領取之工程估驗 款、全部工程保留款、履約保證金、保證人代辦完成工程之工程款債權及各項扣 罰款」、「工程施工如有未能如期完工，由同等資格同業或保證廠商代為完成時，
其未領工程款（估驗款）及保留款應由代為完成之同等資格廠商或保證廠商領取 或由主辦工程機關逕行抵扣代付，承包廠商絕無異議。」等約款。
2. 約定「繼受承包商一切權利義務」約款，約定承包商將本工程一切權利義務 移轉予保證廠商。
內容包括「甲方（承包商）同意依照後述之方式及程序，將本工程之權利義 務移轉予乙方（保證廠商），由乙方接續完成本工程。」、「本建築工程除已估驗 部份，其餘權利、義務均由○○公司(保證廠商)概括承受。」等約款。
(三)由業主終止與承包商間之契約，通知保證人進場施作時另訂新契約，新契約 中要求保證人需另外找兩名連帶保證人144。
三、約定保證廠商之條款內容 (一)工程契約之約定
144 劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，台北：元照，2008 年 1 月二版，
頁48。
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1.類型一：自通知連帶保證人接辦時起，承包商其尚未領之工程估驗款、全部工 程保留款、履約保證金保證人代辦未完工之工程款債權以及各項扣罰款均即轉讓 予保證人承受之。
如規定：「如乙方無法履行本合約規定之責任義務：其因承包本工程所生之 債權債務，於承包人違約或不能完工，甲方得通知乙方終止合約，或依本合約規 定通知連帶保證人接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外，其 尚未領之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證金保證人代辦未完工之工程款 債權以及各項扣罰款均即轉讓予保證人承受之。」145、「如乙方無法履行本契約 規定之責任義務或負責人身故、歇業，其因承包本工程所生之債權債務，於承包 違約或不能完工，甲方得通知乙方終止契約，或依本契約規定通知連帶保證人接 辦時起，乙方除自動無異議放棄對本契約應得之權利外，其尚未領取之工程估驗 款，全部工程保留款，履約保證金，保證人代辦未完成工程之工程款債權及各項 扣罰款，均即轉讓予保證人承受之」146。
2.類型二：經機關通知保證廠商後，保證廠商當即補繳，無民法第 745 條之權利。
如「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金．．之情形者，一經 機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即．．補繳．．，並無民法第七 百四十五條之權利．．」147。
(二)工程協議書附約約定
1.類型一：保證廠商承受承包商尚未領取之工程估驗款、全部工程保留款、以及 各項扣罰款。
如附約約定「．．．原承商長城重工股份有限公司應無異議放棄對本契約應 得之權利外，其尚未領取之工程估驗款、全部工程保留款、以及各項扣罰款均即 轉讓乙方（即參加人信誼公司）承受之」148。
145 最高法院 93 年度台上字第 1431 號判決、最高法院 95 年台上字第 1 號判決。
146 台灣宜蘭地方法院 91 年度重訴字第 13 號判決。
147 最高法院 100 年度台上字第 677 號判決。
148 台灣宜蘭地方法院 91 年度重訴字第 13 號判決。
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2.類型二：由承包商將工程之權利義務移轉予保證廠商，由保證廠商接續完成工 程。
如「依該協議書「一、甲方（即嘉連公司）同意依照後述之方式及程序，將 本工程之權利義務移轉予乙方（即原告中麟公司），由乙方接續完成本工程。．．．
六、乙方同意擔任甲方有關本工程之連帶保證人或業主所接受之其他方式，接續
六、乙方同意擔任甲方有關本工程之連帶保證人或業主所接受之其他方式，接續