保證廠商、承包商與業主間之法律關係 壹、類型化區分之實益

一、單純保證契約型保證廠商

單純保證契約型保證廠商，係基於保證廠商之地位接續施作工程契約，並非 因而成為工程契約之相對人。單純保證契約型保證廠商所負之義務，係基於履行 保證契約之保證債務；得請求之權利，主要為保證人所得主張之求償權以及代位 權，但無法對業主請求工程款。當事人間之法律關係，乃至法律關係之消滅，適 用於民法第739 條以下關於保證契約之相關規定。

二、債權讓與型保證廠商

債權讓與型保證廠商之法律構造，乃基於保證契約之概念下所衍生之次類 型，保證廠商係基於保證契約之地位接續施作工程，但是於一開始訂立工程契約 之初(承攬契約與保證契約之混合契約)，業已將承包商得向業主請求之相關工程 款項約定讓與予保證廠商，或事後透過附約約定工程款之債權讓與，故原則上債 權讓與型保證廠商得基於此債權讓與約定之效力，而向業主請求相關工程款債 權，故債權讓與型保證廠商與單純保證契約型保證廠商間權利義務之差異，主要 在於保證廠商之工程款項請求權之有無。然而，若承包商之債權人有受讓相同工 程款債權，或向法院聲請扣押命令送達業主，則問題則趨於複雜。因工程款債權 涉及將來債權之問題，依照我國多數實務見解於債權發生時點始生移轉效力，將 來債權雙重讓與及強制執行與將來債權讓與之競合問題，將影響債權讓與型保證 廠商是否得向業主請求工程款之債權，由於涉及議題眾多，本文將於第五章為討 論。

三、契約承擔型保證廠商

契約承擔型保證廠商之法律構造，則與前述保證型保證廠商在法律性質上顯 有不同，此乃因契約承擔之效果，而由保證廠商承受承包商之契約法律地位，除 當事人特約約定承包商繼續負擔債務者，原則上承包商脫離原來契約之地位，關

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於原本承攬契約應履行之債務或得享受之債權，均歸於保證廠商（承受人）負擔 或享有。此時，保證廠商對業主之義務，自然與承包商原先所負之契約義務相同，

包括勞務給付義務、時間義務與瑕疵擔保義務等，於此不再贅述，關於契約承擔 型保證廠商與業主間之法律關係，可參照本文第二章第二節之論述。契約承擔型 保證廠商，亦會面臨契約承擔與承包商之債權人債權讓與競合，或是契約承擔與 承包商之債權人扣押命令競合之問題，惟在契約承擔型保證廠商類型判斷上應不 生爭議，若係於承擔之前債權讓與予承包商之債權人或債權人之扣押命令發生效 力，因契約承擔乃承受承包商之契約法律地位，此時保證廠商在工程款之承受部 分無疑是後順位者，保證廠商應無法請求工程款。若保證廠商承擔契約之後，不 論債權實際移轉之時點為何，承包商業已喪失工程契約之承攬人身分而無工程款 之請求權，故在契約承擔時點之後承包商債權人之債權受讓及扣押命令，對於保 證廠商工程款請求權均無影響。

四、本節概說

保證契約型保證廠商，雖然又可依照約款內容約定之不同，而區分為單純保 證契約型保證廠商以及債權讓與型保證廠商，然而其區別主要在於工程款請求 權，是否因為債權讓與之效力，而使保證廠商取得工程款項之債權。可見單純保 證契約型保證廠商為保證廠商之基本類型，故而本節乃就單純保證契約型保證廠 商與業主、承包商間之權利義務關係為分析，關於債權讓與型保證廠商與業主、

承包商間之法律關係則不再重覆論述。契約承擔型保證廠商由於承繼承包商之契 約地位，故而契約當事人間之法律關係，原則上與工程契約中承攬人之權利義務 狀態相同，故而本文與此不再贅述，關於契約承擔型保證廠商與業主、承包商間 之法律關係，請參照本文第二章。

貳、保證廠商對業主之義務

一、勞務給付義務、時間義務與瑕疵擔保義務

承攬契約承包商之義務，包括於契約成立前準備、商議合理努力之先契約義

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務、完成並交付工作之義務、確保施工品質之義務以及於一定期間內完成工作並 交付業主之時間義務。保證廠商於承包商不履行契約之時，代負履行責任，由於 其所接續義務為工程進行後始發生，故而保證廠商所負擔之義務不包含先契約義 務，主要為工程完工之勞務給付義務、確保施工品質之瑕疵擔保義務(包括因此 所衍生之保固責任)以及時間義務。關於時間義務之部分，於保證廠商進場施作 時，若認為原訂工期顯然無法完成，得重新核定工期²⁶⁴。瑕疵擔保責任是否由工 程完成保證人負擔，於日本學說上有爭議，肯定說見解認為，瑕疵擔保責任為承 攬人承攬契約的義務，因此工程完成保證人亦應負擔；否定見解則認為，權利義 務之承繼應限於工程完成必要之內，僅保證殘餘工程之完成，而且剩餘工程之完 成此本來義務之履行已屬困難，因此要求工程完成保證人負擔工程瑕疵之責任係 不合理的²⁶⁵。本文認為基於確保施工品質義務乃承包商之契約義務，保證廠商應 負擔工程瑕疵擔保之義務以及保固義務。

        保證廠商之勞務給付義務，亦牽涉公共工程禁止轉包之議題。蓋公共工程為 追求採購之公平性及確保工程品質，須經過繁複的招標、投標及決標程序，甚至 就投標資格亦有限制，如於決標後任由承包商轉包予其他廠商，則無法達成前開 目的，故政府採購法第65 條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不 得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他 廠商代為履行。」。施行細則第87 條則明定「本法第 65 條第 2 項所稱主要部分，

指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」、行政院公共工程 委員會民國89 年 3 月 23 日工程企字第 89006979 號：「政府採購法中所稱轉包，

係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如主要 部分不明，則視廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠商代為履

264 參見行政院公共工程委員會統包工程採購契約範本、交通部公路總局工程採購契約範本第 20(二)條、行政院公共工程委員會災害搶險搶修開口契約範本第 19(一)條、公共工程延誤履約進 度處理要點第8 點；荒井八太郎，工事完成保証人はどのような責任を負うのか，載：吉井直昭、

高木多喜男編著，新版擔保．保証の基礎，1986 年 5 月 20 日新版，頁 367。

265 荒井八太郎，工事完成保証人はどのような責任を負うのか，載：吉井直昭、高木多喜男編 著，新版擔保．保証の基礎，1986 年 5 月 20 日新版，頁 367。

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行，以認是否有轉包之情事。」故得標廠商只要未將工程契約中「全部」應履行 之義務皆交由其他廠商代為履行者，即不構成「轉包」²⁶⁶。為避免未得標之廠商 透過保證廠商制度，而行轉包之實，保證廠商進場施作應限於非主要部分。

二、保證責任與保證範圍

關於保證範圍，依照民法第740 條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，

包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，保證債務 之範圍係以主債務之範圍為範圍，主債務之範圍變動時，保證債務之範圍亦隨之 變動，故民法第741 條規定，保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債 務之限度。常發生變動，常見者如完工期限展延、工程項目增加、契約變更等情 形。此亦為保證契約之從屬性，保證債務其與所擔保之主債務原則上同其命運及 效力，保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務因清償、提存、抵銷、免 除或混同等事由而消滅者，保證債務亦隨同消滅²⁶⁷。而大型工程因地理環境、天 氣因素、社經環境等因素之影響，工程契約之履行內容常發生變動，常見者如完 工期限展延、工程項目增加、契約變更等情形，故而保證廠商所保證之主債務常 發生變動，是否影響保證廠商之保證責任與保證範圍？實務上常見之相關條款如

「連帶保證人之保證責任為得標廠商之全部責任；連帶保證人應俟得標廠商履行 契約完成時，始能解除保證責任，如契約發生工期展延、工程數量變更追加、契 約條款修正時，無庸另行通知，連帶保證人之保證責任亦隨之增加²⁶⁸」，其效力 如何，探討如下。

(一)延長工程完工期限與保證責任

1.工程約定連帶保證廠商應屬定期債務之保證

定期保證之規定，規定於民法第752 條：「約定保證人僅於一定期間內為保 證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」。        

266 伍勝民、陳錦芳、黃于禎，論營造業法之「轉交」與政府採購法之「分包」及「轉包」，現代 營建第308 期，2005 年 8 月，頁 45。

267 邱聰智著/姚志明修訂，新訂債法各論(下)，台北：元照，2008 年 03 月二版，頁 516。

268 劉志鵬，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析，台北：元照，2008 年 1 月二版，

頁43。

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期間之長度來訂立完工期限，另一是訂立明確的日期為該工程應完成之期日²⁷⁴。 無論係哪一種，承攬人均負擔「應遵守契約所訂定之時間已完成工作」之義務，

於該時間內完成工作；雖亦有些工程契約並未明確訂立完工日期；於英美法院見 解係認為，若工程契約內未明確訂定應完成工作之時間，將由法律推論其施工之

於該時間內完成工作；雖亦有些工程契約並未明確訂立完工日期；於英美法院見 解係認為，若工程契約內未明確訂定應完成工作之時間，將由法律推論其施工之