一、擔保之作用
依照民法第199 條之規定，債權人得向債務人請求依特定債之關係而生之請 求權，債務人亦僅有向債權人為給付之義務。因此，債權之實現在於債務人之清 償能力與清償意願，若債權人欲預先確保其債權之實現，往往須享有一定之擔保 權利16，以避免事後無法實現債權之風險。所謂之「擔保」，係指以擔保債權為 目的確保債務人履行債務，被用以填補債權人因債務人將來不履行債務所受之損 害的救濟工具，故擔保制度之存在係嘗試在經濟上填補債權人因債務人違約時可 能受有損害之風險17。
擔保之作用，有心理壓力工具及救濟工具兩種主要功能
18：其一，擔保作為確保債權之實現，最基本的作用即為督促債務人履行契約。
蓋債之關係是在債權人與債務人之間製造了緊張關係，必須經由債務人的履行才 能舒解。然而，債務人履行債務不僅在於其具有償債能力，更重要的是繫於其履 行債務的意願，而經由擔保的提供，將或多或少可以造成債務人心理上的強制，
藉以提高債務人自主履行債務的意願。故擔保可以作為督促債務人履約之一種壓 力工具。
其二，擔保除了作為督促債務人履約的壓力工具，更重要之功能乃債務不履 行之救濟機能，尤其當債務人無視於該擔保的存在，或寧願放棄擔保時，壓力工 具的存在將毫無意義。此時，擔保之所以重要的關鍵，在於其存在本身具有救濟
16 有論者將擔保權定義為「係指以確保債務履行為目的，於債務人或第三人所有之財產上設定 之，於日後債務不履行之際，債權人得以擔保標的物變價並優先受償的權利」(王文宇，建構資 訊時代之擔保權法制，月旦法學雜誌第95 期，2003 年 4 月，頁 57)。此處所指之「擔保權」於 我國法上僅定性為物權(包括抵押權、質權、留置權)，與本文所指之「擔保權利」應為不同概念，
本文所指之擔保權利為較廣義之概念，被用以填補債權人因債務人將來不履行債務所受之損害的 救濟工具均屬之，不限於擔保物權。
17 參閱呂彥彬，工程契約履約擔保制度之研究，元照出版公司，頁 11。蔡蔭恩，中國固有法與 羅馬法關於擔保制度之比較，中興法學第3 期，1968 年 6 月，頁 10。
18 朱玉葉，政府採購履約保證金之研究，國立政治大學法學院碩士在職專班論文，2009 年 7 月，
頁26 以下。
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損害的效果。亦即，擔保的另一層意義，是被用以填補債權人因債務人將來不履 行債務所受之損害，藉由擔保之存在，嘗試在經濟上填補債權人因債務人違約時 可能受有損害之風險。是以，擔保之所以得確保債權的實現，並不僅在於督促債 務人履約而已，重點是當債務人不履約時，如何藉由擔保制度而快速而方便的獲 得救濟。
二、契約之擔保
關於契約之擔保，可區分為典型之擔保與非典型之擔保。典型之擔保制度可 分為二種，一為債權的擔保（對人的擔保，簡稱人保），例如民法之保證契約屬 之；一為物權的擔保（對物的擔保，簡稱物保），例如抵押權、質權、留置權等 屬之。一般認為，對物的擔保因具有對世效力及追及效力，相較於對人的擔保而 言，較為鞏固而有效，然而隨著經濟發達，融資之需求日漸升高，再加上新型之 交易型態與日俱增，舊有之擔保制度已不足以因應交易上的需求，於是有所謂非 典型擔保出現。
(一)典型擔保
典型擔保之意義有廣狹之分，狹義之典型擔保係指民法所規定原始核心意義 之擔保（即前述人保及物保）；廣義之典型擔保係指民法上具有擔保效力之一切 制度而言，人保除保證外，尚包括連帶債務、併存的債務承擔及為了確保債權之 獲償，不使債務人任其財產減少，所賦與債權人之代位權及撤銷權，物保則除前 述擔保物權外，尚包括物權效力之買回、附條件買賣、抵銷等；最廣義之典型擔 保係指民法及其特別法上所規定之一切擔保類型而言，包括票據法、動產擔保交 易法、民用航空法、海商法、國民住宅條例、礦業法、漁業法及民事訴訟法等規 定之特殊類型均屬之。法定之擔保權利，立法者考量擔保之功能，對於擔保權利 之成立、範圍、消滅之規範，基於立法技術的簡化不另逐一規定，使其從屬於被 擔保之債權，即法定之從屬性19。人之擔保，在債權重疊化的情形下，對債權人
19 參林誠二，民法債編各論(下)，台北：瑞興，2012 年 3 月初版再刷，頁 279-281。楊淑文，工 程定型化契約之履約保證條款(含立即照付約款)—最高法院相關實務判決評析，月旦法學雜誌，
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23 獨立性之擔保契約(der Garantievertrag)，此類契約首見於國際貿易上之銀行擔保契約，擔保契 約不以主債務之成立為其前提，而係在一定情形或結果發生時，擔保義務人即有給付之義務。擔
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人之債權做為債務之擔保之「債權讓與擔保24」。隨著債權人更強之擔保目的之 需求，擔保制度於實務上亦發展出擔保給付(dis Sicherheieistung)之非典型擔保權 利類型25。債權人為擔保其債權快速實現且無庸支付實現擔保權利之費用，乃要 求債務人預先給付一定金錢，於債務人債務不履行時，直接由該筆金錢抵充債 務。債權人無庸藉強制執行程序，得逕行以預付之金錢抵充債務，不僅債權可立 刻滿足，更可節省債權費用。此種新型態之擔保權利類型，係由當事人以定型化 約款擬定其內容，原擔保權利亦係基於擔保主債權之實現目的而存在，擔保權利 之成立、範圍、移轉予消滅等相關事項，應透過擔保約定(die Sicherungsabrede) 詳細規定，於何種情形下擔保給付之債務人得向債權人於擔保目的消滅後請求返 還何種範圍之金額26。
貳、我國工程契約履約擔保制度
一、我國工程契約履約擔保制度與規範
工程契約本屬私法契約，如何擔保契約之履行，本應由契約之雙方當事人合 意決定之27。然而若法律就工程契約之履行擔保設有原則性之規定時，公共工程 契約原則上必須遵守相關法令訂定有關履行擔保之約款，一國之履約擔保制度亦 可從該國公共工程法制之原則規定探出端倪。如前所述，工程契約之契約定性為 承攬契約，為雙務、有償契約。因此，就工程契約之履約擔保，存有兩個面向：
評析，月旦法學雜誌第187 期，2010 年 12 月，頁 36。)。實務見解可參見最高法院 102 年度台 上字第626 號判決、最高法院 102 年度台上字第 584 號判決、最高法院 99 年度台上字第 1481 號判決、最高法院97 年度台再字第 26 號判決、最高法院 97 年度台上字第 838 號判決、97 年度 台上字第118 號判決、最高法院 96 年度台上字第 2751 號判決、最高法院 94 年度台上字第 1134 號判決等。
24 陳榮隆，非典型擔保物權的立法化，月旦法學雜誌第49期，1999年6月，頁45以下。
25 此種擔保對於債權人十分有利，在實務上頗為常見。小從數千元至數萬元之租賃契約押租金，
大至數億元以上之工程契約履約保證金，比比皆是。惟法律對於此種型態之擔保，僅少數特別法 規設有管制規定，為對其法律關係為詳細之規定，屬於非典型之擔保權利類型。
26 楊淑文，工程定型化契約之履約保證條款(含立即照付約款)—最高法院相關實務判決評析，月 旦法學雜誌第187 期，2010 年 12 月，頁 23。
27 擔保的約定，係當事人基於一定擔保的目的，約定一方應再約定擔保數額之範圍內，以特定 擔保方式提出擔保之約定。此一約定，原則上須與具體之工程契約存在一定之關聯性，而且於其 內容，更通常均會一併載明其擔保之目的。而締結此類約定之時點，原則上可聽任當事人之安排，
其可於工程契約締結時一併為之，亦可於工程契約締結後始再予訂定。此外，此類約定之訂定，
除了可以直接訂明於工程契約之內文，亦可以契約補充文件之方式為之，甚至可以預擬於各式招 標文件之中。(呂彥彬，工程契約履約擔保制度之研究，台北：元照，2010 年 3 月第一版，頁 21) 。
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定於工程完工後由工程款扣留保固保證金，其數額以不低於工程結算金額百分之 一為原則。履約保證金及差額保證金應由廠商以現金、公債、定期存款單、票據、
儲蓄券為之，或取具金融機構書面保證；其工程金額未達稽察條例規定之一定金 額者，得以兩家以上殷實同等級廠商之書面保證代之，但應於投標須知內明定。
前項廠商提供金融機構之書面保證及辦理質權設定之定期存款單，均應加註拋棄 行使抵銷權。32」。
然而，上開條文規範上仍有不足之處，故至民國 88 年政府採購法以及相關
規則的陸續制定與適用，使我國履約保證規範愈見完善，而上開條例亦隨之廢 止。惟，政府採購法並無溯及既往之適用，因此法條適用上仍應注意政府採購法 施行前與施行後，分別觀察。我國現行之工程契約履約擔保制度，觀諸政府採購 法第30 條33規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；
得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但在勞務採購、未達公告金額 之工程、財物採購、依市場交易慣例或採購案特性，無收取押標金、保證金之必 要或可能者，得免收押標金、保證金；以議價方式辦理之採購，得免收押標金。
押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政 匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不 可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險 單為之。押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由
押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政 匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不 可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險 單為之。押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由