第三章 外國法之觀察
第一節 保護規範理論之功能與內涵
保護規範理論乃源自於德國 19 世紀後期之君主立憲時期，當時公法學者 Ottmar Bühler 謂：「客觀的法規範僅於如下情形賦予臣民(Untertanen)主觀之公法 上權利，法規之頒訂，係有利於特定人或特定範圍之人(bestimmte Personen oder Personenkeise)，以滿足該等人民之個人利益(Individualinteressen)，而非僅在公共 利益」133，而學者 Georg Jellinek 則謂：「所有的國家行為皆為基於公共利益之行 為(Handeln im Gemeininteresse)。公共利益不必然、但可能與個人利益相重疊。
公共利益與個人利益相重疊若同時也受到國家肯認時，國家即賦予個人請求國家 活動的權利，同時給予實現其權利之法律手段」134，亦即個人憑藉著公法法規而 被賦予法律上力量(Rechtsmacht)，藉此個人可為自身利益，要求國家為一特定行 為(包括作為、容忍和不作為)，此即學理上所稱之「公法上權利」，而此一賦予人 民公法上權利的法規，即所謂的「保護規範」。此一公法上權利的概念，乃源自 於私法中關於「權利」的概念，根據德國民法學者 Rudolph von Jhering 的定義，
權利是一種「法律上所保謢之利益」，從而唯有當「某一利益」受「某一法規範」
所肯認而值得被保護時，該利益方屬受法律所保護之利益，而被認定為「權利」，
133 Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen
Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.9 ff., 223 ff.(轉引：李建良(2011)，〈保護規範理論之思維 與應用─行政法院裁判若干問題舉隅〉，黃丞儀主編，《2010 行政管制與行政爭訟》，頁 257，
台北：中央研究院法律學研究所。)
134 Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., 1905, Nachdruck, 1963, S.41 ff.(轉引：李建良(2011)，同前註。)
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於此，公法上權利所代表的即具有「請求權基礎」的功能，其亦被視為「法律執 行請求權」135。
公法上權利概念之興起，乃起因於在 1871 年 4 月 16 日制頒的帝國憲法並 無基本權利的規定，因而當時的帝國立法機關在憲法之下的層次，透過法律的制 定程序頒布了一系列所謂「基本權利規定」，也就是由國家負起保障人民基本權 利的任務。而當時的基本權利理論深受主流學者 Carl Friedrich Gerber 的影響，依 據 Gerber 的主張，其否定基本權利任何的主觀性格，亦即人民的權利只是消極 的請求國家承認其自由、不受國家干涉的權利，用以界定國家的權力，使國家權 力退縮到其權限所應遵守的界限之內136；而學者 Georg Jellinek 則提出身分理論，
將人民與國家間的地位區分為四種法律上重要狀態，分別為被動、消極、積極、
主動四種身分，亦即對於國家有所給付(Leistungen an den Staat)、自由於國家之 外(Freiheit vom Staat)、向國家有所請求(Forderungen an den Staat)、為國家有所給 付(Leistungen für den Staat)，而由此等狀態所產生的請求權，乃是一般所指稱的 主觀公法上權利137。
學者 Georg Jellinek 的消極身分，旨在使個人有請求國家承認此一身分的權 利，同時禁止國家機關對於此項身分有所干擾，其主要立基於管制的解除；而積 極身分則是建立在「國家目的」之上，從國家有照顧個人利益的義務，推演出個 人對於國家享有包含法律救濟可能性在內的請求權，蓋於十八世紀警察國家時代，
公益、乃至於個人利益的維護固然是屬於國家的任務，惟因人民並無主觀的請求 權，致使個人利益的保護有所未周，因而有將個人利益提升為一種「法律上利益」
的必要，此為人民積極身分的所由產生138。惟應注意者，學者 Georg Jellinek 提出 身分理論的歷史背景，當時基本權利仍只是一種「綱領條款」或「方針規定」， 人民若要主張基本權利，原則上須有法律依據，憲法關於基本權利的規定，對於 立法者而言，僅為政治上的宣示規定139，因此，迄至威瑪憲法為止，基本權利仍
135 陳柏霖(2014)，《論行政訴訟中之「公法上權利」─從德國法與歐盟法影響下觀察》，頁 32-33，台北：元照。
136 Carl Friedrich Gerber, überöffentlichen Rechte, 1852, Nachdruck 1913, S. 64 f.(轉引：李建良(2011)，
同前註 133，頁 261。)
137 李建良(2004)，〈基本權利的理念變遷與功能體系─從耶林內克「身分理論」談起─〉，李建 良著，《憲法理論與實踐(三)》，頁 20，台北：學林文化。
138 同前註，頁 16-28。
139 李建良(2004)，同前註 137，頁 37。
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只是一種「法律保護的利益」140。
然而，二次大戰後，德國制定基本法賦予基本權利直接規範效力，具有拘束 所有國家權力之效力，個人得本於基本權防禦功能，排除任何公權力之違法侵害，
而無須再透過法律的引介賦予人民公法上權利，要言之，於人民受國家公權力侵 害之情形，即不應以無法律的依據為由，而否定人民公法上權利存在的可能性。
此外，除了防止來自公權力的侵犯，經濟、社會、生活條件的確保，也是落實基 本權保障不可或缺的條件之一。因此，基本權的功能並非只是作為一種防禦權，
於一定條件下，亦賦予人民一定的給付請求權，更是實現基本權理念的一種客觀 價值及決定，惟基本權給付功能的內涵，由於事涉國家如何公平的分配社會資源 以及授與行政機關相關權限與任務，進而適切地界分私人間的權利義務關係，故 於此範圍內，人民是否享有公法上權利，即無法直接援引憲法基本權規範，而須 取決於立法決定，以法律為據141。
總的而論，在二次大戰前，由於當時的人民並未享有直接來自憲法的基本權 利，因此保護規護理論係建立在「人民公法上權利為立法者特別賦予」的學說基 礎之上，人民必須具備立法者所賦予的公法上權力，始得藉此排除國家違法的侵 害；然而，在二次大戰後，人民已是處於憲法基本權利具有直接規範效力的時代，
本於基本權利的防禦功能，人民即享有排除任何違法公權力侵害的權利，不再需 要立法者例外的恩賜人民公法上權利以茲對抗國家，準此，二次大戰後保護規範 理論主要的作用，即轉變為人民對於國家給付請求權之依據，於當代的行政訴訟 當中，用以認定人民在「給付訴訟」與「第三人訴訟」中是否具備訴訟權能，得 據以請求國家為特定的作為或不作為，此即現代保護規範理論的主要功能以及公 法上權利的內涵142；由此觀之，保護規護理論的功能與內涵，在以二次大戰為界 分的時空背景之下，實被賦予不同的意義，不可不辨。
第二節 保護規範理論與國家賠償責任
國家賠償法第 2 條第 2 項後段有關公務員怠於執行職務之國家賠償責任問
140 李建良(2011)，同前註 133，頁 262。
141 同前註。
142 李建良(2011)，同前註 133，頁 264-265。
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題，我國司法院大法官解釋第 469 號如下闡釋：「法律規定之內容非僅屬授予國 家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，
且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此 規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於 執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第 2 項後段，向國家請求損害賠償。」其中「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推 行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益」等語，大 抵與保護規範理論的內涵相同，是保護規範理論與國家賠償責任之關係為何，容 有說明之必要。
承前所述，保護規範理論之提出，旨在確認「特定人民」是否得以依據公法 法規，提起行政爭訟程序，請求行政機關履行其公法上作為、不作為或容忍之義 務；反觀國家賠償責任則是人民針對公務員之違法侵權行為而請求國家填補損害 的權利主張，其重點在於行政機關違反義務所生之損害賠償。於國家賠償請求事 件中，人民必須主張其權利所受之損害係因公務員不法執行職務或怠於執行職務 所造成，有關公務員「怠於執行職務」之判定，學理與實務上曾猶具爭論，我國 學界深受德國法之影響，因而學說上多數見解認為，公務員必須違背「對於第三 人應執行之職務」，也就是該職務義務必須具有「第三人關聯性」，又為探究何謂
「對於第三人應執行之職務」，此時無可避免地必須回到解釋方法探求該法規的 規範目的及保護取向，換言之，保護規範理論於國家賠償事件，旨在界定公務員 職務義務的人與事的範疇，進而建構人民對國家的公法上損害賠償請求權143。
綜上以觀，行政訴訟法上訴訟權能與國家賠償請求權之判斷標準雖可說均為
「保護規範理論」，然而二者形成之脈絡與思維仍不盡相同，保護規範理論之應 用於國家賠償事件中既然在於界定公務員職務義務之範疇，其意義上即具有限制 國家賠償責任之作用，然而國家賠償所請求者僅係金錢上之損害賠償，人民並非 在於請求國家為一定之公法上作為，並無民眾訴訟之疑慮，是以將保護規範理論 適用於國家賠償訴訟當中是否妥適，即非無討論之餘地。爰此，本小節即分別以 形式上法律條文的結構以及實質上法理論的建構為出發，歸納出以下幾點課題為 進一步的探討，藉此尋求適當的解釋。
143 李建良(2011)，〈公法上權利的概念、理論與運用〉，《月旦法學雜誌》，99 期，頁 33-36。
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第一項 「職務義務第三人關聯性」要件之必要性
我國國家賠償法施行前，有關公務員行使公權力致人民權益遭受損害之國家 賠償責任，除行政訴訟法、冤獄賠償法、土地法、警械使用條例等特別法可資依 據之外，如無法律特別規定者，應由公務員個人依民法第 186 條規定自負其責，
被害人不得向國家或地方自治團體請求賠償，蓋我國憲法第 24 條之規定，並非 如德國基本法第 34 條，明揭被害人得逕依該條文之規定請求救濟。
我國民法第 186 條之規定，乃仿效德國民法第 839 條而來，因而有關其構成 要件之解釋，我國學者多援引德國法之理論。然而，德國民法第 839 條一方面規
我國民法第 186 條之規定，乃仿效德國民法第 839 條而來，因而有關其構成 要件之解釋，我國學者多援引德國法之理論。然而，德國民法第 839 條一方面規