第三章 外國法之觀察
第二節 日本法
日本於第二次世界大戰之前，對於公權力行為所造成人民的損害，乃採取國 家無責任論，除法律有特別規定，或國家以私權之主體而適用民法之規定外，國 家或公共團體不負賠償責任58；至於公務員因行使公權力所造成人民的損害，於 實務的判例上認為，只要沒有特別規定，公務員即使有過失，也毋需承擔不法行
55 董保城(1991)，同前註 4，頁 61。
56 BGHZ 74,144=NJW,1972,577；BGHZ 75,120=NJW 1979,1879.
57 胡博硯(2009)，同前註 10，頁 145-158。
58城仲模(1999)，〈行政法上國家責任之理論與立法之研究〉，城仲模著，《行政法之基礎理論》，
頁 712-713，台北：三民。
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為責任59，只有例外於公務員濫用職權侵害人民權利時，適用民法上不法行為之 規定60。直到戰後，日本依國民主權主義，採用民主主義之制度，始仿傚德國威 瑪憲法之立法例，於 1946 年之新憲法第 17 條明定：「任何人因公務員之不法行 為受有損害時，得依法律對國家或公共團體請求賠償。61」。然而，依據當時民法 解釋，所稱不法行為，並不適用國家或地方自治團體行使公權力造成之損害。此 外，國家賠償制度之相關規定，除戶籍法、不動產登記法等特別規定者外，尚無 專法可為受害者提供完善尋求救濟之途徑。為保障基本人權，且因應憲法第 17 條規定，國民須依法就其受侵害之權益向國家請求賠償，遂於 1947 制定「國家 賠償法」，確立國家或地方自治團體之損害賠償責任62。
日本有關公務員行為之賠償責任，規定於國家賠償法第 1 條第 1 項：「行使 國家或公共團體公權力之公務員，關於其執行職務，因故意或過失違法加損害於 他人者，國家或公共團體負賠償責任。」，然而由法條的文句觀之，並無德國法 上「違背對於第三人之職務義務」之用語，是於日本法上公務員違法行為之國家 賠償責任構成要件要素當中，最主要爭議乃在於其中的「違法性」要件，諸如：
行為不法說與結果不法說、過失違法一元論與過失違法二元論、違法性一元說與 違法性相對說，以及在行政不作為之國家賠償責任中所涉及的反射利益論與自由 裁量論等等63，又違法性的構成是否應具備如德國法上以「違背對於第三人之職 務義務」為要件、以及該法第 1 條之性質究屬國家代位責任或自己責任，日本的 學說與實務亦有不同見，本節以下即就與本研究相關的範圍作為觀察討論的對象。
第一項 公務員違法行使公權力國家賠償責任之性質
日本國家賠償法第 1 條規定了公務員違法行使公權力的國家賠償責任，有關 該責任的根據，學說與實務上存在有代位責任說與自己責任說之不同見解。前者 認為，公務員違法行為之責任應歸屬於公務員個人，其後由國家或公共團體代位 行之；而後者認為，公務員係國家或公共團體之手足，實施違法行為者乃國家或
59 日本民法上並無如同德國民法第 839 條或我國民法第 186 條公務員之民事責任規定，僅有與
我國民法第 184 條相當之侵權行為規定。
60 宇賀克也著，肖軍譯(2014)，《國家補償法》，頁 10，中國大陸：中國政法大學。
61 葉百修(2017)，同前註 42，頁 23。
62 立法院國會圖書館，〈國家賠償法〉http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=61，
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63 林明昕(2007)，同前註 6，頁 96-102。
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公共團體，損害賠償也應歸屬國家或公共團體。該國在制定國家賠償法的過程中，
進行了若干比較法研究，而德國的職務責任法為其重要的參考依據，司法法制審 議會在立法過程中，曾探討是否如同德國職務責任法，使用「代替公務員」之表 述方式來明確代位責任，但由於起草委員對是否採用代位責任制度沒有達成共識，
因而未果。然而，從法條的文句上，特意在「國家或公共團體」後使用"が"這一 助詞64，實即特意強調立法者有意採取代位責任的立場，而參與立法過程的田中 二郎博士等也認為國家賠償法第 1 條是站在代位責任的基礎之上65。
有關此一問題日本於裁判實務上亦各有不同之主張，其中明確表明代位責任 立場之裁判，以札幌高等法院昭和 43 年 5 月 30 日(判時 552 號，第 50 頁)裁判 為代表，其判示：「國家賠償法第 1 條所稱之國家賠償責任是基於以公務員故意 或過失之加害行為為前提之責任之代位，此觀上開條文即可明瞭……是控訴人主 張國家或公共團體之上開損害賠償責任，得不問擔當公務員之故意或過失，而得 依公務運作上之瑕疵而發生一節，尚未為國家賠償法第 1 條之解釋上所採用…」， 且該判決嗣為日本最高法院所維持(日本最高法院昭和 44 年 2 月 18 日判時 552 號，第 47 頁)，惟最高法院於該判決當中並未表明代位責任或自己責任之立場，
而同樣採取代位責任者，尚有旭川地方法院於昭和 42 年 10 月 16 日(訟月 13 卷 12 號第 1510 頁)、橫濱地方法院於昭和 58 年 2 月 15 日(判時 1088 號第 106 頁) 等之裁判。但裁判實務上亦有明確採取自己責任者，如東京地方法院於昭和 39 年 6 月 19 日(下民集 15 卷 6 號 1438 頁)即判示：「公務員行使公權力，違法加損 害於他人時，應可認係國家或公共團體直接負不法行為責任，民法第 175 條第 1 項之免責事由，於此情形不能適用，此種國家賠償責任不是代公務員負責之代位 責任，而係起因於公務員之行為，而由自己負責之自己責任…」，其後東京地方 法院昭和 45 年 1 月 28 日(下民集 21 卷 122 號 32 頁)及札幌高等法院昭和 53 年 5 月 24 日(高民集 31 卷 2 號 231 頁)等判決，亦採同樣意旨66。
同樣地，國家賠償法第 1 條究為代位責任或自己責任，於學說上的見解亦不 一致。採取代位責任說者，其根據在於該條文第 1 項即明定「公務員因執行職務 故意或過失…」，並於第 2 項有國家對該公務員行使求償權之規定；採取自己責
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日本國家賠償法第 1 條第 1 項原文：「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、そ の職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、国又 は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。」
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宇賀克也著，肖軍譯(2014)，同前註 60，頁 19-21。
66 西埜章(1997)，《國家賠償法》，頁 32，日本東京：青林書院；宇賀克也著，肖軍譯(2014)，
同前註 60，頁 22；葉百修(2017)，同前註 42，頁 47。
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任說者，則主張該條文之第 1 項並非作為代替公務員之表現方式，而應將公務員 的故意或過失解為客觀上行政運作之瑕疵，從而國家或公共團體因為公務員就其 職務行使有義務之違反，自應負擔賠償責任，受賠償之請求乃屬當然67。然而，
於代位責任下必須以公務員之責任成立為前提，是倘若公務員個人無主觀上之故 意或過失，國家賠償責任將無法成立，又國家或公共團體之行政運作乃藉由一連 串之公務員行為而得以進行，是當人民因公務員違法行使公權力造成人民損害時，
也時常發生無法具體確定使損害發生之公務員以及加害行為，致使人民產生求償 上的困難68。因此，代位責任說固然為日本學說及實務上的多數見解，然學說上 已有逐漸傾向採取自己責任說立場的趨勢69，如學者宇賀克也70、西埜章等人71， 且此一代位責任說所產生的難題，亦造成學說上關於違法性過失一元論與二元論 的討論(詳後述)。
第二項 違法性之一般理論
第一款 過失違法一元論與二元論
日本國家賠償法第 1 條第 1 項規定：「…公務員…因故意或過失違法加損害 於他人者，國家或公共團體負賠償責任」，即明揭有關公務員行為賠償責任之認 定乃採「過失責任」主義。然而，於適用故意過失之責任要件時，學說上依其所 採納不同之賠償責任法律性質，則有不同見解。採用代位責任說之學者，將故意 過失認係公務員之主觀歸責要件，以公務員個人之主觀認識為基準而加以判斷，
故認故意過失是國家賠償之構成要件72。反之，採自己責任說之學者，則認故意 過失是與公務員個人主觀認識無關，而專從客觀評價違法公權力作用之發生原因，
乃認故意過失是限定國家賠償責任範圍之要件73。
67 西埜章(1997)，同前註 66，頁 31-32。
68 宇賀克也著，肖軍譯(2014)，同前註 60，頁 22-23
69 鈴木潔著，蘇朝榮譯(1981)，《國家賠償》，頁 3，台北：法務部法律事務司。
70 宇賀克也著，肖軍譯(2014)，同前註 60，頁 23-24
71 西埜章(1997)，同前註 66，頁 33。
72 古崎慶長(1973)，《國家賠償法》，頁 152，日本東京：有斐閣(轉引：葉百修(2017)，同前註 42，頁 283)。
73 今村成和(1978)，《國家補償法》，頁 112 以下，日本東京：有斐閣(轉引：葉百修(2017)，同 前註 42，頁 283)。
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傳統理論認為違法與過失係屬性質不同之概念，前者乃侵權行為之客觀要件，
後者則係侵權行為之主觀要件，侵權行為之成立，除具備違法之客觀要件外，必 須主觀上有可歸責於行為人之事由，而所謂主觀之歸責事由，即為故意或過失之 謂，此即將違法與過失認係二元之概念74。由於代位責任理論為現今之通說，國 家賠償之成立端賴公務員之主觀認識有無故意過失為基準而加以判斷，是以必須 以特定之公務員及加害行為對象，並由人民負公務員違失之舉證責任，如此一來 無疑造成人民請求國家賠償之阻礙。因此，為避免傳統違法與過失二元論之缺失，
學理上即紛紛主張「過失客觀化」與「過失推定」等之理念，以擴大人民權益之 保障75。
所謂過失客觀化，係指以「善良管理人」社會生活上之注意義務，作為過失 判斷之依據。如行為人之行為違反善良管理人之注意義務，除有法定無責任能力 情事外，即認為成立過失而不再論究行為人之注意能力是否能預見該損害。換言 之，即不考慮行為人之主觀個別特性而以善良管理人之注意義務作為判斷過失之 依據，以避免責任成立與否因個人具體之注意能力不同而發生不同結果76。此外，
過失客觀化的影響包括加害公務員之特定是不必要的，並帶來學說上所謂「組織 過失」之理論，亦即對行政組織肯定「一體過失存在」之理論，且均為裁判實務
過失客觀化的影響包括加害公務員之特定是不必要的，並帶來學說上所謂「組織 過失」之理論，亦即對行政組織肯定「一體過失存在」之理論，且均為裁判實務