國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
A Study on the Constitutive Elements of Failure to Perform
Administrative Duties in the Context of the State
Compensation Law
-- Rethinking the Theory of Protective Norms
論行政不作為之國家賠償責任要件─保護規範理論再思考
研究生：吳珮芳 撰
指導教授：簡玉聰 博士
國立高雄大學研究生學位論文審定書
本校財經法律學系碩士班
硏究生吳珮芳（學號：
Ml042315)
所提論文
論行政不作為之國家賠償責任要件—保護規範理論再思考
A Study on the Constitutive Elements of Failure to Perform
Administrative Duties in the Context of the State Compensation Law
-Rethinking the Theory of Protective Norms
經本委員會審查並舉行口試，符合碩士學位論文標準。
學位考試委員簽章：訌
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致 謝 辭
回想起剛踏入高大法學院之初，仍然是個對於前途一片茫然的國考生，由於 大學並非就讀法律本科，能夠正式以法律人的身分走入這個偌大的法學殿堂，起 初實在感到萬分欣喜，然而這份興奮之情很快地隨著即將面臨的課業及國考試煉 而轉瞬即逝，所幸在班上同學們互相照應之下，所有的難關都能一一克服，因此 首先我要感謝英如、岳玲、蕙禎、世宏、佑任、哲軒，謝謝你們在校期間的陪伴， 讓我一路走來不孤單，也感謝學長子淵在我剛入學的時候主動給予我許多協助。 入學後的隔年，在努力之下也順利地考取律師，能夠在學習法律的路上逐漸茁 壯，高大財法系的老師更是功不可沒，在此想要特別感謝謝開平老師，老師在教 學上雖然嚴厲，但也使我學習到嚴謹的邏輯思考能力，無論是面對任何學科的考 試都著實受用，當時老師甚至在刑法總則這門課給了我滿分的夢幻成績，對於曾 經是個法律麻瓜的我無疑是莫大的鼓勵，也才讓我更有自信地走到今日。 只是考取律師之後，隨著一路的受訓、實習，緊接著正式執業，也導致論文 的撰寫一再延宕，因此也要感謝我的指導教授簡玉聰老師這段時間對我的包容， 不厭其煩地對於我的論文提供意見、予以指正，終於趕在修業年限屆滿之前得以 完成論文，也感謝王韻茹老師、吳行浩老師在口試時給予我寶貴的意見，讓這篇 論文更加的完備。 除此之外，還有許多工作上的伙伴，助理旻均、勝侑學長，如果沒有你們在 工作上的協助與體諒，我的論文恐怕至今依舊難產，另外也要感謝志偉學長還特 地贈與參考書籍以及提供文獻資料，煞費苦心地大力相挺。最重要的，更要感謝 我的父母以及阿姨、姨丈們，一路上給我支持與鼓勵，這條路雖然艱辛，但也因 為有你們我才能走得更加踏實。 最後，感謝我自己沒有放棄。人生是一場跋涉，即便曲折亦有美麗的風景， 感謝自己當初的無所畏懼，如今才能擁有眼前的這片美景。 吳珮芳 謹誌於天河國際法律事務所 2020 年 1 月 29 日論行政不作為之國家賠償責任要件─保護規範理論再思考
指導教授：簡玉聰 博士 國立高雄大學財經法律學系 學生：吳珮芳 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘 要 我國自國家賠償法施行以來，有關第 2 條第 2 項後段公務員怠於執行職務之國家賠 償責任構成要件，除法律條文本身之外，迭經最高法院 72 年台上字第 704 號判例及司 法院大法官會議第 469 號解釋，就該國家賠償責任的成立要件而為補充解釋。惟最高法 院 72 年台上字第 704 號判例於判決當中指出國家賠償法第 2 條第 2 項後段國家賠償責 任成立要件，必須人民對於公務員為特定行為有公法上請求權，且經依法行使該請求權 而未果為前提，嚴重限縮了國家賠償法第 2 條第 2 項後段適用的可能。嗣司法院釋字第 469 號解釋針對此判例之合憲性進行審查，首先大法官認為人民必須經行使公法上請求 權而未果方允人民請求國家賠償，乃增加法所無之限制應屬違憲，並引用了學者所提出 之「保護規範理論」，將人民權益之保障範圍由「權利」擴張至「法律上利益」。然而， 在保護規範理論之下，倘若某一法規範透過解釋後被評價為單純之「公益規範」，此時 人民因該法規範之執行所受之利益，則僅處於反射利益的地位，人民仍無法據此導出公 法上請求權，進而主張其權利。由於保護規範必須經過解釋方得以確認，因此法律上利 益與反射利益之界限實不甚明確，在具體個案中的適用充滿不確定性，判決意見的形成 也容易淪於擅斷，對於人民訴訟上的請求形成一道不可預測的障礙。是以，本文將依序 藉由法理基礎的探討、外國法上經驗傳承等觀點，重新檢視保護規範理論適用於國家賠 償訴訟當中是否妥適，並針對我國現行實務上運作的情形提出建議，以期國家賠償的制 度能夠真正發揮其功能。 關鍵字：國家賠償法第 2 條第 2 項、行政不作為、怠於執行職務、保護規範理論、公法 上權利、反射利益、公共利益目 錄
第一章 緒論... 1 第一節 研究動機與目的... 1 第二節 研究範圍與方法... 4 第一項 研究範圍... 4 第二項 研究方法... 5 第三節 研究架構... 6 第二章 現代國家責任之內涵... 8 第一節 國家之形成與型態... 8 第一項 公法學理論上的分類………... 8 第二項 德國與日本國家型態的演進... 10 第二節 現代民主國家之任務………... 12 第三節 國家責任之內涵………. 14 第一項 國家責任理論基礎... 14 第二項 國家責任體系... 15 第四節 小結... 16 第三章 外國法之觀察…………... 19 第一節 德國法概說………... 19 第一項 職務責任法之性質………... 20 第二項 關於「對第三人之職務義務」之解釋... 21 第三項 相關實務見解... 23 第二節 日本法………... 24 第一項 公務員違法行使公權力國家賠償責任之性質……… 第二項 違法性之一般理論……… 第三項 行政不作為違法性要件之成立……….. 第三節 小結……….……… 25 27 31 43 第四章 保護規範理論再思考………... 45 第一節 保護規範理論之功能與內涵... 第二節 保護規範理論與國家賠償責任……….. 45 47 第一項 「職務義務第三人關聯性」要件之必要性... 49 第二項 公權力的意義及其在行政法上之地位……… 50第三項 公益概念的轉變………. 第三節 小結……….. 52 53 第五章 我國國家賠償法第二條第二項後段之解釋... 55 第一節 與民法第 186 條第 1 項之關係………. 55 第二節 與國家賠償法第 2 條第 2 項後段之關係……….. 第三節 最高法院 72 年台上字第 704 號判例……….. 第四節 司法院釋字第 469 號解釋……… 第五節 現行裁判實務之運作………. 第六節 小結……….. 69 60 61 63 70 第六章 結論與建議... 72 第一節 結論……….. 72 第一項 本文採取國家自己責任論………. 72 第二項 關於保護規範理論之適用………. 75 第二節 建議……….. 參考文獻……… 78 81
圖目錄
圖 1：國家責任體系圖………16
1
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
自 20 世紀以來，伴隨著經濟自由、科技的日新月益，人們的生活型態日趨 多樣化，然而在這科技發展的背後，同時也意謂著人類處於一個高度風險的社會， 而人民對於這些隱藏的風險與危難，並無法單靠自己的力量察覺。此時，擁有各 種專業人才以及雄厚資源的政府，便因此有保護人民遠離這些風險或危難的義務。 司法院釋字第 469 號解釋於解釋理由書中亦明白闡釋：「…在法律規範前提下， 行政機關並得因職能擴大，為因應伴隨高度工業化或過度開發而產生對環境或衛 生等之危害，以及科技設施所引發之危險，而採取危險防止或危險管理之措施， 以增進國民生活之安全保障」，顯示國家的職能於當今社會應扮演主動積極的角 色，對於人民的食、衣、住、行以及工商企業等活動，應提供最低限度安全與品 質之保障1 。此時，政府倘若以消極不作為的方式，違背對於人民的法定義務，導 致人民的生命、身體、財產受有損害，將可能因而必須負擔國家賠償責任。 有關公務員怠於執行職務之國家賠償請求權基礎，主要以現行國家賠償法第 2 條第 2 項後段為依據：「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者 亦同」，本段最後二字「亦同」，所指稱者乃「國家亦同負賠償責任」2 。然而，由 於公務員是否怠於執行職務之認定，並不存在外顯的積極侵害行為，因此導致關 於行政不作為違法性之認定，在學說以及實務運作上向來存在許多爭議。這股討 論的熱潮於最高法院 72 年台上字第 704 號判例作成之後的數年間達到高峰，蓋 系爭判例明確指出國家賠償法第 2 條第 2 項後段規定之公務員因怠於執行職務 所致的國家賠償責任構成，須以「公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行」 致自由或權利遭受損害為條件；並且進一步解釋所謂對於被害人有應執行之職務 而怠於執行指的是「被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在， 經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害」。此號判例明示了被害人須 對於公務員為特定行為有公法上請求權，且經依法行使該請求權而未果為前提3 。 1 董保城(1999)，〈釋字四六九號國賠之省思〉，《萬國法律》，106 期，頁 2。 2 李惠宗(2008)，《憲法要義》，四版，頁 348，台北：元照。 3 蔡宗珍(1999)，〈公務員怠於執行職務之國家賠償責任理論結構之探討─評大法官會議第四六九 號解釋〉，《台灣本土法學雜誌》，1 期，頁 53。2 然而，由於現行法律明白賦予人民請求行政機關為特定行為之權利者甚少，此號 判例的解釋嚴重限縮了國家賠償法第 2 條第 2 項後段適用的可能，學界4 因而對 此有諸多批評。 直到司法院釋字第 469 號解釋針對此判例之合憲性進行審查，認為最高法院 於系爭判例中，認定人民若基於公務員怠於執行職務致遭受損害，一律須以具有 公法上請求權，且經依法行使該請求權而未果為前提，方允其得依據國家賠償法 第 2 條第 2 項後段請求國家賠償的看法，係增列法律所無之限制，違反憲法保障 人民權利之意旨，該部分應不予援用。此後，公務員的不作為是否構成職務義務 之違反，乃以公務員於各該職務義務規定之「規範目的」為判別要素，大法官於 該號解釋中明白引用了「保護規範理論」來作為職務義務的界定，亦即，倘某一 法律規範明確授與人民一定之權利，此類規定之規範目的固然具有保障人民個人 權利的意涵，惟倘若法律之規範目的並非僅賦予行政機關公共事務推行的權限， 尚兼具保障可得特定人之意旨，此時公務員如不履行該保護規範所課予的職務義 務，將有可能成立怠於執行職務之國家賠償責任，並且不以人民是否就上開權利 行使公法上請求權而未果為必要5 。 其實於司法院釋字第 469 號解釋作成前，學者們所競相討論的問題，不外乎 是所謂的「公法上請求權」與「反射利益」概念之間究竟應如何區分，乃至於此 一概念的區別在國家賠償制度中是否有其必要等問題6 ，有學者認為此種非公法 上權利即為反射利益的二分法見解，已因司法院釋字第 469 號解釋之公布而被揚 棄7 ；然有論者認為，事實上二分法的區分依舊，只是界限不同而已，最高法院 72 年台上字第 704 號判例是以各該職務義務規範有無明白賦予人民請求權為區別 標準，而司法院釋字第 469 號解釋則是以各該職務義務規範的保護目的為區別標 準8 ；且另有論者以為，該號解釋的立論基礎，恰巧就是站在權利與反射利益的二 4 董保城(1991)，〈公權與公務員怠於執行職務國家賠償責任之探討─兼論最高法院 72 年台上字 第 704 號判例〉，《東吳大學法律學報》，1 期，頁 43-66；廖義男(1995)，〈公務員怠於執行職務 與國家賠償責任─兼評最高法院七十二年台上字第七○亡號判例〉，《月旦法學雜誌》，1 期，頁 40-43；蔡茂寅(1995)，〈行政機關不行使規制權限之國家賠償責任〉，《月旦法學雜誌》，1 期， 頁 43-49；羅明通(1995)，〈公法上請求權與反射利益之分界─兼論公務員怠於執行職務之意義〉， 羅明通著，《國家賠償法上公權力概念之比較研究》，頁 309-359；李建良(1998)，〈行政不作為 與國家賠償〉，《月旦法學雜誌》，33 期，頁 20-21。 5 蔡宗珍(1999)，同前註 3。 6 林明昕(2007)，〈「不法侵害人民自由或權利」作為國家賠償責任之構成要件要素〉，台灣行政 學會主編，《國家賠償與徵收補償/公共任務與行政組織》，頁 71，台北：元照。 7 吳庚(2012)，《行政爭訟法論》，修訂六版，頁 164，台北：作者自版。 8 林三欽(2001)，〈公務員怠於執行職務與國家賠償〉，台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研
3 分法上，既然該號解釋如眾所周知地採用了保護規範理論，則其以權利與反射利 益區分之必要為出發點，實屬自明之理9 。 因此，司法院釋字第 469 號解釋的作成，似乎毋寧僅是擴大國家賠償法第 2 段第 2 項後段的適用範圍，易言之，該號解釋將人民權益之保障範圍由「權利」 擴張至「法律上利益」，然而，大法官於該號解釋中同時間接指出法律規範中仍 存在單純之「公益規範」，此類規範的執行縱然對人民有利，惟在保護規範理論 的解釋下，人民此時所受之利益僅處於反射利益的地位，人民並無法據此導出公 法上請求權，進而主張其權利，由此可見反射利益並未因該號解釋之作成而走入 歷史。準此以觀，公法上權利與反射利益區分的概念，於國家賠償制度中所帶來 的問題，並未獲得解決。而我國目前法院判決，同樣不乏以「反射利益」否定人 民請求權之存在者，此外，我國現行實務雖然已運用保護規範理論作為判斷公務 員是否對第三人具有職務義務的依據，然而在論證上，往往可以發現法院僅是將 大法官會議的解釋內容原封不動的在判決中加以引述10 ，對於法律規範之目的未 加以詮釋，導致保護規範理論在具體個案中的適用充滿不確定性，判決意見的形 成亦淪於擅斷，對於人民訴訟上的請求形成一道不可預測的障礙。 是以，本研究之目的，即在探究國家賠償作為人民權利保護之制度，於我國 現行法規範以及實務運作下是否因上開理論的操作而減損其功能，並藉由法理基 礎的探討、外國法上經驗傳承等觀點，重新檢視我國現行學說及實務上的運作是 否妥適，以期國家賠償的制度能夠真正的發揮其功能，除了促進國家行政機關積 極履行其法定義務之外，縱使行政機關違法未善盡其職責而不幸發生危害，造成 人民生命身體的傷害或財產上損失，人民亦得藉由國家賠償制度填補其損害，使 人民的權利能夠獲得真正的保護，方為法治國原則的最終目的。 究(下)》，頁 1123，台北：五南。 9 林明昕(2007)，同前註 6，頁 122-123。 10 胡博硯(2009)，〈論證券業監理機關怠於行使職務與國家賠償責任〉，《國立中正大學法學集刊》， 27 期，頁 145。
4
第二節 研究範圍與方法
第一項 研究範圍
我國國家賠償法在建構國家賠償責任類型時，首先區分為「公務員行為責任」 (國家賠償法第 2 條第 2 項)與「公有公共設施設置、管理責任」(國家賠償法第 3 條)。前者係泛指公務員執行職務行使公權力時，因其違法之作為或怠於執行職 務侵害人民權利時之賠償責任；至於後者則係指公有公共設施設置或管理有欠缺 時國家所應負的賠償責任。是以，「公務員行為責任」當中即包含了「執行職務」 與「怠於執行職務」二種類型11 ；前者於判斷國家賠償責任是否成立，主要在於 執行公權力行為本身是否合法，然而就後者而言，顧名思義，行政機關係處於消 極不作為的狀態，此時行政機關的違法性的主要認定要素即在於「存在一項作為 義務但卻不作為」12 ，惟行政機關的法定義務為何？又如何導出作為義務？於此 類型的國家賠償責任討論向來棘手，其在實務的運作上所產生的問題也已於前述， 為本文之研究重心，為求聚焦，故本文不涉及其餘類型國家賠償責任的討論。 此外，本文研究主要僅針對國家的行政權行為，而不及於統治行為、特別權 力關係行為、立法行為或司法行為等於國家賠償法的適用具爭議性的國家行為。 而行政權不作為之種類，在論理上亦可分為「對於申請案件之不作為」與「行政 規制權限之不行使」，其兩者之間最大差異在於人民與行政機關之間的法律關係 13 。就前者而言，僅存在人民與行政機關的兩面關係，一般見諸於給付行政，人 民通常基於法律規定有直接之請求權存在；然而就後者而言，係存在了人民、行 政機關、與被管制者的三面關係，傳統人權理論上固然將人權保障定位在對抗國 家權力的行使，然而於現實生活當中，對於個人權益所造成侵害者，未必來自於 國家權利，基於現代人權理論，此時國家應介入社會中的各種私人間不對等關係， 其依據無非來自於憲法基本權課予國家對於人民的保護義務，倘該義務不能被履 行，則如同某一特定行為對於基本權之侵害。惟依憲法第 23 條之規定，對於人 民自由權利之限制，須本於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序， 11 林三欽(2007)，〈國家賠償請求權基礎之一─「執行職務型」之國賠請求權〉，《月旦法學教室》， 53 期，頁 31。 12 同前註。 13 蔡秀卿(1999)，〈行政規制權限不行使之國家賠償責任─司法院釋字第四六九號解釋之意義與 課題〉，《月旦法學雜誌》，45 期，頁 123。5 或增進公共利益所必要，其中涉及個人權益之間的衡平。於國家賠償責任方面， 即有論者認為對於違法侵害他人權利者，受侵害之個人本得依私法途徑救濟，一 旦過度擴張國家責任，將使國家賠償制度淪為社會保險，造成國家財政沉重負擔。 然而，於三面關係底下，人民所仰賴者為行政機關對於現代社會當中各種自然或 人為風險的危險管理，如：食品衛生、環境安全等等，由於人民往往無法藉由自 身查覺此類風險的存在，因此，國家賠償制度實有督促行政機關依法執行職務之 目的，尚非單純就人民所受之損害而為填補。是以有關行政機關怠於執行職務之 國家賠償責任，其間之孰是孰非，饒富研究價值，故本文乃以「行政規制權限不 行使」的行政不作為類型為主要討論的對象。 又司法院大法官第 469 號解釋作成後，顯然將保護規範理論分為二類，第一 類為直接賦予特定人民公法上請求權之明示的保護規範，第二類為經由解釋方得 以確認的保護規範。就前者而言，人民基於法律規定得直接請求國家為一定之作 為，其適用上較無疑義；惟就後者而言，由於法律規範之目的仍應視具體個案透 過解釋而定，充滿各種不確定性，然而於國家職能擴張之今日，國家除應平衡私 人間地位之不對等，避免強者壓迫弱者之外，尚有保護人民避免受到各種天然災 害或生活環境所帶來各種威脅之義務，因此對於相關法令之解釋該如何審慎待之， 俾不致於使解釋後之結果與憲法脫節，實為重要課題，因此本研究之研究範圍亦 將聚焦於第二類型之保護規範。 另本研究主要在於探討以反射利益論將人民排除於國家賠償訴訟救濟制度 之外是否妥適，從而本文將以保護規範理論於國家賠償訴訟之應用為研究重心， 而不及於其餘構成要件之討論。
第二項 研究方法
本文主要之研究方法為文獻分析法，文獻分析之標的則為我國憲法、行政法、 國家賠償法上與本研究議題相關之文獻資料，資料內容包含期刊、專書、碩博士 論文、政府出版品、司法判決等，透過文獻了解國家賠償理論歷史脈絡的軌跡以 及法制的演變，並歸納國內外學者對相關議題的見解，進而依法學解釋方法為現 行實體法尋求立論根基，重新檢視我國國家賠償法第 2 條第 2 項後段之法律性質 及保護規範理論於國家賠償訴訟之適用。6
第三節 研究架構
本論文分為六個章節： 第一章為緒論，主要針對本論文的研究方向為簡要敘述，首先敘明者為研究 動機與目的，進而設定研究範圍、說明研究方法，最後提出本論文架構為研究內 容之俯瞰。 第二章為現代國家責任之內涵，本章旨在從國家存在之目的探究國家所應負 的責任，蓋於傳統行政法時代與現代行政法時代之下的國家任務不同，此一時空 背景的變遷也導致了國家責任的逐漸擴張，因此國家責任之所在，必須先了解傳 統與現代國家於不同時空背景下分別所肩背之任務，始能得出論理上之依據。 第三章為外國法之觀察，我國國家賠償法的制定，對比日本國家賠償法的條 文，其中我國國家賠償法第 2 條乃至於第 3 條，幾乎為日本國家賠償法第 1 條及 第 2 條的譯文，顯見日本國家賠償法對於我國國家賠償法之重大影響；而日本國 家賠償法第 1 條，原屬德國職務責任法(Amtshaftungsrecht)之繼受，因此我國的國 家賠償法第 2 條實為德國與日本法下的產物14 。又我國法與日本法之體例相近， 因此也面臨相同的法律上爭議，是以，本章主要以日本法為觀察的對象，惟日本 法於立法之初深受德國法之影響，故於本章當中，本文亦一併就德國法為一簡要 概述，以利探究法律上爭議的由來。 第四章為保護規範理論之再思考，本章旨在藉由前述外國立法例的觀察與研 究，以及探討保護規範理論所形成的歷史背景，以了解保護規範理論的作用與功 能，接著進一步以形式上法律條文的結構以及實質上法理論的建構為出發，藉此 尋求適當的解釋，重新思考保護規範理論於國家賠償訴訟之適用。 第五章為我國國家賠償法第 2 條第 2 項後段之解釋，本章首先就我國國家賠 償法第 2 條第 2 項之法律性質加以探討，進而解析自國家賠償法施行以來，我國 早期最高法院對於國家賠償法該條項之看法，及至司法院大法官第 469 號解釋作 成後實務見解的轉變，同時並針對我國現行實務判決的運作情形加以檢討，以點 14 林明昕(2007)，同前註 6，頁 73-74。7
明我國現行法律適用上的問題。
第六章為結論與建議，本章中將針對上開討論就本文的立場作成結論並提出 建議，以期我國國家賠償制度的機能能夠確實發揮，使人民權利受到實質保障， 彰顯法治國家的精神。
8
第二章 現代國家責任之內涵
第一節
國家之形成與型態
「國家責任」隨著國家於不同時代所扮演的角色而有不同之內涵，從而欲探 究一個現代國家所應負的責任，必須先從國家存在的目的與其任務來加以討論。 有關於「國家」一詞，於人類社會發展歷史上，可泛指歷史上所出現的種種人類 政治組織形式，舉凡希臘的"polis"常被譯為"city state"(城市國家)、西歐的"Reich" 則譯為「帝國」(如：神聖羅馬帝國)、或中國古代的「天下」等。德國著名政治 學家與法學家 Roman Herzog，甚至將國家的起源推進到西元二千年前的埃及與 美索不達米亞平原15。然而，18 世紀前之西方社會乃至中日等民族，於政治上所 實行者多為封建制度(廣義的封建包含中古世紀封建社會與近代專制王權的封建 制度)。於中古世紀封建社會，其主要特徵為存有各種分散且相互獨立的政治支 配權力，而不具備統一且廣泛的政治支配權力體系16，與近現代國家的概念仍有 所不同，直至 16 世紀專制王權的興起，舊有的政治制度為君主立憲所取代，統 治的權力統一落入專制君主的手中，此時國家的概念始逐漸成熟。 而吾人今日所理解的「國家」概念，德國政治思想史家 HeifriedMünkler 則認 為乃義大利的「國家理性」思想、法國的「主權理論」與英國的「契約」觀念所 共同形塑而成。其中「國家理性」思想促成了「事實上的最高權力」，使國家壟 斷武力，「主權理論」則結合事實上與法上的最高權力，促成了絕對君主制主權 國家的興起，而「契約」觀念則開創了以「人民主權」為基礎的民主法治國契機 17。簡言之，國家即為一種權力總合的組織體，並且有其特殊存在目的，而國家 的功能與其存在之目的，則因國、因時而異。第一項 公法學理論上的分類
15 張旺山(2010)，〈論「近代國家」概念〉，林從一主編，《哲學分析與視域交融》，頁 217，台北： 國立臺灣大學。 16 李建良(2007)，〈自由、人權與市民社會─國家與社會二元論的歷史淵源與現代意義〉，《憲法 理論與實踐(二)》，二版，頁 9，台北：新學林。 17 張旺山(2010)，同前註 15，頁 222。9 有關國家型態的發展，公法學家以人權及歷史的角度觀之，於理論上將其大 抵分為「警察國家」、「自由國家」、「福利國家」等階段。 一、警察國家 警察國家的形成乃源自於中古封建社會的崩潰，原來封建時代基於宗族團體 所形成的社會一改權力分散現象，逐步建立集權統一之國家體制，由於此時 社會自治的範圍縮小，而統治者卻掌握所有資源及國家權利，人民對於統治 者的依賴性便隨之提高，以致於人民所能自主的範圍極為有限，舉凡所有社 會秩序都受到國家干涉，人民要無自由權利可言。即便國家或統治者對於生 活貧苦的人民或遭遇天災地變時給予人民救濟，仍屬國家給予的恩惠，而非 基於人權保障，從行政法學的觀點，此一時期所形成的專制獨裁國家體制， 即名之為警察國家(Polizeistaat)18。 二、自由國家 繼之，人民於自由長期受到壓迫之下，相對地促使了近代自由、人權及憲法 理念的發展。於此思潮的影響下，終究引發了 18 世紀末的美國獨立革命(1776 年)與法國大革命(1789 年)。於推翻專制體制後，人民自是不願再使國家權力 有過度擴張的機會，此時國家權力的行使必須以法律(Gesetz)為依歸，確保 人民的自由與安全，並且國家權力僅限定在極狹小的範圍內作用，當時英國 經濟學者亞當史密斯(Adam Smith)即提出「自由放任原理」(Prinzip des laissez faifre)，認為「最好政府，最少統治」19，從而國家公權力在此時極度萎縮， 國家任務僅侷限在對於國民自由權與財產權的維護上，亦即國家之職能在於 防止犯罪、保障社會安全，以及國家存在所必要之國防、外交作用，避免干 涉人民的私領域活動，國家權力可說只有在夜晚民眾休息時才出現，故此時 期的國家又稱之為「夜警國家」。 三、福利國家 然而，在自由國家底下，由於高度保障個人自由，而社會在經濟自由的發展 下，使資本的形成不受限制，尤其在歷經產業革命及工業化之後，導致富者 愈富、貧者愈貧，社會資源嚴重分配不均，社會上的強者則藉由資本及強大 18 李建良(1985)，《從公法學之觀點論公益之概念與原則》，頁 21-22，國立中興大學法律研究所 碩士論文。 19 同前註，頁 23-24。
10 的社會組織，任意壓迫弱者，形成弱肉強食的狀態。因此，在 20 世紀初， 人類社會為解決資本主義自由經濟體制所帶來的弊害，乃修正傳統資本主義 自由放任體制，轉而重視弱勢階層的生活權利及生存問題，此即福利國家的 概念，乃在於對資本主義過度發展所衍生之社會問題所為的反思。福利國家， 原則上維持資本主義自由經濟體制，惟同時必須針對使「個人能在社會中獨 立生存」予以保障，故福利國家所提倡的社會權理念，便是使弱者在國家的 協助之下，可適當的分配到更多資源，有機會改善自身的條件，使每一位國 民擁有最基本、具有人性尊嚴的生活權利，以追求社會整體之正義、公平與 和諧，而不致於因矛盾、對立而產生衝突，此一社會權的保障為福利國家不 可或缺的部分20。隨著時代的進步，人性尊嚴的維護及基本人權的保障已然 為當代社會的普世價值，因此，福利國家的型態亦為當今先進民主國家的潮 流所趨。
第二項 德國與日本國家型態的演進
前述章節所討論者，乃公法學理論上普遍的分類，然而任何國家皆有其各自 的文化社會背景及歷史因素，導致其國家型態未必一概完整歷經前述章節所討論 的各個階段，而此一文化歷史的差異性，同時也影響著一國法律規範的形式與其 內在價值的體系。本文研究既以德國及日本為觀察的對象，故以下謹就德國及日 本的發展進一步探析之。第一款 德國
有關德國進入現代國家的開端，倘由近代國家的概念以觀，應始於德國第二 帝國(即德意志帝國)的建立，其建立於 1870 年 11 月至 1871 年 1 月間，當年普 魯士為了與法國爭奪歐洲大陸霸權而爆發戰爭，最後由德國取得勝利，完成統一。 第二帝國乃由普魯士國王同時兼任帝國皇帝，實行君主立憲制，設立上議院和下 議院。惟該制度與今日西方民主國家君主僅處於虛位而無實權的君主立憲制度仍 相去甚遠，德意志帝國的君主立憲制度，乃以君主主權為中心，帝國皇帝掌握實 權，為最終決定者，亦即國家權利來自於王位，而非人民，為專制獨裁的政治體 20 許慶雄(2013)，《憲法概論─日本政治與人權》，頁 202-204，台北：新學林。11 制。嗣 1918 年第一次世界大戰結束，德國戰敗，德皇威廉二世於戰勝國美國的 要求及國內經濟情勢的壓力下，最終被迫退位，並由當時握有相當權力的社會民 主黨主導，成立威瑪共和國，德國因而走入民主共和體制。惟威瑪共和國成立後 不久，德國隨即陷入戰敗國的經濟危機，其無法應付從帝國到共和體制的發展以 及經濟困境，以致於後來由希特勒取得政權，納粹黨政府在 1933 年採取的一體 化政策徹底破壞共和國的民主制度，因此威瑪共和國在 1933 年之後即已名存實 亡，德國再度走上軍國獨裁之路，人民的自由也不復存在。接著希特勒發動第二 次世界大戰並在 1945 年戰敗，1945 年 5 月 8 日納粹德國向盟軍宣告無條件投降 後，分別由美國、蘇聯、英國、法國分為四個佔領區共管，並根據波茨坦協定對 德國實施民主化、非軍事化和非納粹化。然而，1946 至 1947 年間美英法和蘇聯 關係破裂，1949 年 5 月 23 日由美英法佔領區合併成立「德意志聯邦共和國」即 「西德」，同年 10 月 7 日蘇聯佔領區則成立「德意志民主共和國」即「東德」。 至此，盟軍對德國的軍事占領宣告結束，而德國則分裂成兩個國家，直到 1990 年東德地區發生經濟困難，於是與西德政府談判，透過兩德統一條約，加入當時 的西德，自此德國始再度統一至今，德國目前的憲法則是 1949 年在西德地區所 訂定的《基本法》(Grundgesetz)21。 由此歷史背景觀之，19 世紀德國的憲政發展，只是披著「法治國」外衣的形 式制度，在實質上仍未擺脫專制國家的體質，與英美國家「法治主義」(ruleoflaw) 的理念不可同日而語。縱使曾經一度建立威瑪共和國，然而威瑪共和國實為德國 作為一個戰敗國，被其他國家干涉所形成的政體，導致許多方面仍受舊有體制與 觀念的束縛，於此之外，威瑪共和國的民主共和制度僅維持了 15 年，其後即遭 希特勒專制政權所取代，嗣於二次大戰後因受美蘇英法等國的管領，而再度民主 化。因此，德國於國家型態(或政治體制)的演進上，並未曾經歷透過自由民主運 動而形成的自由國家時期，而係由警察國家時期跳躍性演進至福利國家時期，其 結果導致民主原則與君主原則間產生強烈的矛盾與拉扯，進而影響行政法學的發 展，諸如「特別權力關係理論」、「國庫理論」、以及與本研究相關的「公權力理 論」，其共通性為使國家權力仍保有一定程度的專斷性，彰顯著統治者對於權力 難以割捨的現象，顯見該等理論的形成實受其歷史因素影響甚深22。 21 陳惠馨(2007)，《德國法制史─從日耳曼到近代》，頁 111-113，台北：元照。 22 李建良(2007)，同前註 16，頁 12-18。
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第二款 日本
在日本方面，由過去封建體制轉型為近代國家體制，則是起源於 19 世紀末 的明治維新運動，當時日本明治天皇為了要趕上歐美等先進各國，因此對日本國 內政治經濟制度為徹底的改革。於法律制度方面，由於適逢普魯士統一德國並制 定德意志帝國憲法，建立了以君主主權為中心的君主立憲體制，相對於英國及法 國採行的自由、民主主義體制，君主立憲體制更能滿足天皇集權，從而普魯士德 國的憲法及法律，遂成為明治政府當時模仿的目標，因此，明治維新雖然結束了 日本的封建制度，然而卻形成了專制獨裁的國家體制。直至 1945 年第二次世界 大戰結束，日本戰敗，接受波茨坦宣言投降，因而被強制改革國內政治體制，由 盟軍最高總司令麥克阿瑟提出三項原則，起草完成制定新憲法，並強行加諸予日 本政府。是以，日本乃是被動的接納新憲法，建立以國民主權、權力分立、社會 權保障為主的民主自由體制，而此部被強迫推行的憲法，自是引發日本政府過去 統治支配階級諸多不滿23。 綜上以觀，可見日本與德國於國家型態的演進，於公法學理論角度而言，均 未曾經歷自由國家時期，而係由警察國家時期跳躍性演進至福利國家時期，人民 雖不經流血革命抗爭即可生活於自由民主的現代體制之下，但日本政府當時係遭 強制移植接受來自英美的民主理念，致使其統治階層一時之間難免水土不服，此 於法律規範上多少仍可見專制封建時期的殘餘思想即可見一般，從而也造成日本 今日於諸多法學理論觀念的形成與人權保障的基本價值出現扞格的現象24。第二節
現代民主國家之任務
總的而論，現代民主國家的概念，英美法系與大陸法系國家實則迄至第二次 世界大戰後始逐步疏途同歸。當今國家存在的目的，德國學者 Alfred Katz 提出 「相對國家目的論」之觀點，認為國家存在之目的與任務並非亙古不變，係因應 現實社會之動態需求或多數人政治觀與政治取向而得改變。是以，國家原則上要 能夠恆久維持和平且符合社會形成性之相關政策、提供國民全體生活之公平性， 23 許慶雄(2013)，同前註 20，頁 10-16。 24 簡玉聰老師口述；許慶雄(2013)，同前註 20，頁 211-212。13
並且推動預防性且符合社會形成性之相關政策。同時主張國家應具備以下之功能
25：
一、主權功能與和平功能(Herrschafts- und Friedensfunktion)
國家要能夠維護其內、外的安全秩序以及防止危險的發生，政府尤其要達到 國家的自主性、整體的發展、組織的團結以及自由的保障等課題，亦即一個 民主國家擁有獨立主權的表現方式，對內透過民主制度維持其行政組織的正 常運作，對外則經由國際事務以及防衛力量的展現，尋求獨立自主的國際地 位，以提供國民穩定且無憂的生活空間。 二、秩序功能(Ordnungsfunktion) 國家應該要實現公正且自由之法秩序，遵守法治國原則(Rechtsstaatsprinzip)， 國家只有在「法律」許可之下才可以侵害人民的自由與財產，且該法律必須 經由國會同意，透過基本權利的保障、依法行政的落實以及權利救濟管道的 保證等，消除人民彼此間之利益衝突。 三、塑形功能(Gestaltungsfunktion) 國家應符合現代社會之人文精神、生態與科技之要求，積極促進整體利益， 尤應以社會國原則(Sozialstaatsprinzip)為基礎，求取社會的平和、群體之福利 與目的，亦即國家應促成社會正義的實踐，除助長經濟、促進就業、運用租 稅手段以公平分配社會財富等外，於自由市場條件遭受危害、國民經濟或人 民生活環境遭受損害之時，國家亦應適時介入，確保個人與整體利益的平衡 狀態26。 依據相對國家目的理論，一個現代國家即應具備有「主權功能與和平功能」、 「秩序功能」以及「塑形功能」等，其中，第一項與第二項功能乃屬於「法治國 原則」的表現，第三項則受到「社會國理念」之影響27。現代民主法治國家所應 具備的要件：憲法國家、基本權利之保障、權力分立、法律保留、法律明確與安 定性、權利救濟制度、國家責任體系、比例原則等，即為法治國原則下國家任務 的展現28。而為了調整過去自由主義的弊端，國家同時應顧及個人自由的過度擴 25 鍾秉正(2010)，《社會法與基本權保障》，頁 236-238，台北：元照。 26 白瑞龍(2012)，《民間參與之公共設施國家賠償責任》，頁 255，台北：元照。 27 鍾秉正(2010)，同前註 25，頁 233。 28 蕭文生(2008)，《國家法 I－國家組織篇》，頁 74-75，台北：元照。
14 張以免影響他人的自由，也要尋求利益衝突與各種需求之間的妥協，並於不同領 域內保持所有人民皆可享有公平之機會29，保障人民實質機會平等，充分滿足人 民於憲法上所保障各項自由權之行使及生存之基本權利，同為現代國家任務不可 偏廢的一部分。
第三節
國家責任之內涵
因此，人民與國家之關係，就現今民主國家而言，不單單是統治者與被統治 者的一般權力關係，而係由憲法及所有法律規範，所形成的權利與義務的法律關 係。國家各機關的職權來自於人民的付託，而人民雖負有基本義務，但「國家為 人民而存在」的本質仍無改變。人民將國家權力授予國家各機關，使各機關的存 在及執行公權力取得「形式合法性」，但畢竟人民對公權力之付託尚有更高度的 期望，即藉由機關總體力量的累積與形成，能夠作更多促進公共利益，保護個人 權益的事情，此為公權力機關存續「實質正當性」。倘若國家機關在未充分實現 公權力的「實質正當性」，甚或扭曲公權力造成人民權益上不必要的損害，或為 實現大多數人之利益，不得已而犧牲少數人之權益者，此時即產生責任問題30。第一項 國家責任理論基礎
我國學者李惠宗教授即針對國家責任之基礎，提出以下法理上之依據31： 一、對人民基本權保護義務 國家權力之存在，係來自國民的付託，其存在的目的旨在增進公共利益及保 護個別國民權益。倘國家權力運作因違反法定義務而為不法，即屬違反其為 公共利益存在及合法行使的本質義務，而造成個別人民權益上的損害，屬國 家對人民的侵權行為，應由國家以全體國民所繳納之預算予以填補，稱為「國 家賠償」；另倘國家在實現增進公共利益及保護個別國民權益的過程中，不 得已而需要犧牲特定人之權利或利益，其原因雖為合法，但造成人民之損害 29 鍾秉正(2010)，同前註 25，頁 240。 30 李惠宗(2012)，《行政法要義》，六版，頁 633-634，台北：元照。 31 同前註，頁 634-636。15 既非國家權力實現的本質目的，故亦應使受到特別損害之人受有補償，則稱 為「國家補償」。 二、社會連帶義務 國家是個擬制的概念，其實質是藉由國家權力的機制，將全體國民整合成一 「社會共同體」。國家權力主體，有義務將全體國民所累積的資源，作合理 之分配。因此，國家責任制度，具有利害調整與資源分配的功能，也是社會 共同體連帶責任的體現。 三、實現社會正義義務 社會正義，係指社會共同體的成員之間，合理公平的狀態。國家為大多數人 謀福利，為公共利益而特別犧牲之人民，國家對之有義務予以特別補償，一 如散見於各土地相關法規當中有關「公用徵收」之補償、或刑事補償法(原冤 獄賠償法)當中對於受無罪判決確定之人但曾受羈押處分之補償；而因國家 公權力違法而侵害人民之權利，國家應予以賠償，更是平均正義的展現。是 以，國家責任制度之目的，亦係為實現社會正義而存在。唯有論者認為，上 述區分就理論基礎及結果而言，並無不同；於比較法上，如法國國家責任在 型態上，並無明確區分合法行為之補償與違法行為之賠償，又如德國聯邦普 通法院認為國家違法無責的行為，對於人民財產權之侵害可類推適用徵收補 償之特別犧牲法理，至如日本的國家責任體系中，亦有不問原因行為合法與 否，而僅就侵害結果有無予以衡平考量之學說論點。因此，有關國家違法行 為與合法行為責任之區分，於外國法制上已有逐漸淡化的趨勢32。
第二項 國家責任體系
國家責任一詞，廣義上即可解為國家對人民應負的各種責任，包括道德、政 治、法律責任。惟政治責任所對應的是國策、政策，甚至政治承諾，係因政治倫 理與道德所生，故宜以政治方式解決或由民意輿論監督方式為之；至於法律責任， 則是指在法律上之擔保、保證及必須履行的責任與義務，其依據國家行使公權力 或從事私經濟活動，可分為「公法責任」及「私法責任」，而在公法責任層次， 32 蔡茂寅(2003)，《北市損失補償制度法制化之研究》，頁 7-8，台北：台北市政府法規委員會。16 依據權力分立架構，國家權力可能來自行政權、立法權或司法權，又可分為「行 政行為」、「立法行為」及「司法行為」所生之責任。以行政行為責任而論，依據 國家係主動或被動負擔責任，又區分為「積極責任」及「消極責任」，前者係指 人民損害或損失發生原因雖非直接源自國家行為，惟基於福利國或社會國理念， 由行政權主動建構填補機制，予以補償，例如：勞工職業災害助、社會救助等等； 而後者則係指不論是出於國家合法或違法行為，造成人民權利受侵害，進而受有 損害或損失，經由人民向國家請求後，國家被動負起賠償損害或補償損失之責任 33，其中國家因違法行為而被動須負起之損害賠償責任，即為本文所欲探討之主 要範疇。 圖 1：國家責任體系圖示34
第四節 小結
藉由前述的探討，可得知公務員作為國家之機關，於違法行使公權力因故意 33 李震山(2005)，〈論行政損失補償責任－以行政程序法之補償規定為例〉，台灣行政法學會主編， 《台灣行政法學會學術研討會論文集》，頁 121-129，台北：元照；陳雅琪(2012)，《國家賠償法 上求償問題之研究》，頁 7-8，東海大學法律學研究所碩士論文。 34 參考下列資料繪製：李震山(2005)，同前註，頁 129-130。 道德責任 政治責任 法律責任 司法行為 立法行為 行政行為 積極責任 消極責任 國家損害賠 償責任 國家損失補 償責任17 或過失致人民權益受有損害時，國家應負賠償責任，乃法治國原則之基本要求， 然而，國家此項賠償責任之建立，並非歐陸國家法制發展之必然過程。早於西元 19 世紀前之專制時期，當時認為國家有絕對權力，國家與人民之關係，乃國家行 使權力而人民服從其權力，與私人間之行為有別，國家不服從外部課予其負擔之 義務，所以缺乏國家責任的觀念，且認為公務員在授權範圍內之職務行為，其效 果歸於國家，但國家不授權公務員為違法之行為，國家自無庸負擔賠償責任。直 至 19 世紀，絕對主權思想受到動搖後，隨著政治結構的變遷，民主思潮興起、 法治國思想建立，承認人民具有一定基本權利，賦予國家扮演更積極之角色地位， 各國立法肯認國家有責理論之理念始逐漸形成35。以德國為例，即至 1896 年德 國民法制定之際，始相對肯定國家若處於行使公權力以外之「國庫行為」而公務 員有違法行為致生人民損害時，基於民事責任之概念，國家應負損害賠償責任36， 而後迄至 1910 年制定帝國責任法，方才全面肯定公務員違法行為致生人民損害， 應由國家負損害賠償責任，其有關國家賠償責任之理念，係從否定、相對肯定至 全面肯定等階段演進之結果，其間係對人民基本權利保障範圍之發展，與人類社 會活動與及生活型態轉變有關37。 此外，國家與人民間的關係，已從過去消極地不過度侵害，轉變為國家應以 積極的態度介入人民生活領域，以滿足憲法對人民所保障之基本權利，人民對於 國家的保護及照料，應具有法律上請求之權利，倘若公務員依法應有所作為而不 為造成人民損害，人民亦得向國家請求損害賠償，此乃福利國家思想的體現，亦 為現代國家肯定公務員怠於執行職務國家賠償責任的依據。 是以，在現代國家的法治國原則下，國家應受法之拘束，若無法律依據而對 人民的自由權利有所干涉、加以限制，或依法應行使職權而怠於行使公權力致人 民之自由權利受到侵害，評價上即屬違法侵害，於權利保護體系下監督行政行為 部分，雖可撤銷違法之行政行為或請求國家為一定適法之行政行為，然而司法救 濟制度，不應僅是排除國家之違法行為，亦應確保人民實質權利之存在。因此， 實質的法治國原則，要求國家之公務員違反法律並同時引起損害、且侵害到人民 35 葉百修(2011)，《國家賠償法之理論與實務》，三版，頁 8-10，台北：元照；廖義男(1994)，《國 家賠償法》，增訂版，頁 8-11，台北：作者自版；李惠宗(2012)，同前註 30，頁 665-666；陳敏 (2011)，《行政法總論》，七版，頁 1118，台北：作者自版；陳雅琪(2012)，同前註 33，頁 9-14。 36 德國民法第 89 條準用第 31 條規定(相當於我國民法第 28 條)，國家居於國庫之地位，負擔與 民法上其他法人同等之責任。 37 我國大法官解釋第 670 號葉百修大法官協同意見書。
18 法律所保障的法律地位，而無法以權利保護體系排除時，應給予人民賠償，亦即 國家有事後修復毀損之法秩序並加以填補損害之復原義務，此即國家損害賠償之 制度，為今日法治國家不可或缺之要素38 。 38 蕭文生(2008)，同前註 28，頁 145。
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第三章 外國法之觀察
我國國家賠償法在建構國家賠償責任類型時，首先區分為「公務員行為責任」 (國家賠償法第 2 條第 2 項)與「公有公共設施設置、管理責任」(國家賠償法第 3 條)。前者係泛指公務員執行職務行使公權力時，因其違法之作為或怠於執行職 務侵害人民權利時之賠償責任，至於後者則係指公有公共設施設置或管理有欠缺 時國家所應負的賠償責任。是以，「公務員行為責任」當中即包含了「執行職務」 與「怠於執行職務」二種類型39；其中國家賠償法第 2 條第 2 項後段規定之公務 員怠於執行職務所致的國家賠償責任，其構成要件究竟為何，更屬爭議的焦點， 其在實務的運作上也曾因最高法院 72 年台上字第 704 號判例的解釋嚴重限縮了 國家賠償法第 2 條第 2 項後段適用的可能，遭多數學者為文批評該判例論理失 據。嗣於司法院釋字第 469 號解釋作成後，雖擴大國家賠償法第 2 條第 2 項後段 的適用範圍，然而人民的權利是否自此即獲得真正的保護仍有疑義。 由於我國國家賠償法乃參酌我國國情及日、韓、奧等國立法例而制定40，而 其中日、韓之國家賠償法，係繼受德國帝國責任法之基本原則而制定41。又我國 法與日本法之體例相近，因此也面臨相同的法律上爭議，是以，本章將以日本法 之實務與學說的發展為主軸，藉此探究我國國家賠償法第 2 條第 2 項後段之內 涵。惟日本法於立法之初深受德國法之影響，為追本溯源，本文仍就德國法為簡 要概述，以利探究法律上爭議的由來。第一節 德國法概說
德國學者 Otto Mayer 認為，國家既無法中止其行政活動，該活動經由公務員 執行之結果，以致侵害人民之權利時，因該公務員僅係國家之工具，就該行為所 生之損害，應視為國家本身之違法行為所致，國家應予賠償，而後轉嫁於全體國 39 林三欽(2007)，同前註 11。 40 立法院祕書處(1980)，〈院會紀錄〉，《立法院公報》，第 69 卷 47 期，頁 12。 41 翁岳生(1981)，〈西德一九八一年國家賠償法之研究─中德國家賠償制度之比較與檢討─〉，《國 立臺灣大學法學論叢》，第 10 卷 2 期，頁 2。20
民，準此，德意志帝國即於 1910 年制定「帝國責任法」(Gesetzüber die Haftung des Reichs für siene Beamten)，於第 1 條第 1 項明定：「國家對其官吏行使被委任 之公權力，因故意或過失違反對第三人之職務義務時，應代該官吏負民法第 839 條之責任」，惟該帝國責任法因僅係普通法性質，且僅適用於帝國聯邦公務員， 為加強其效力，德國復於 1919 年制定威瑪憲法時，於第 131 條明定：「官吏行使 屬於其職務之公權力，而違反對於第三人所負之職務義務時，原則上由任用該官 吏之聯邦、邦或公共團體負賠償之責任。」開啟以憲法明文肯定國家賠償責任之 先河。其後於 1937 年制定德國公務員法(Deutsches Beamtengesetz)時，復於該法 第 23 條第 1 項強調「公務員因故意或過失違反職務義務時，國家或公法人應負 賠償責任」。嗣於第 2 次世界大戰後，西德聯邦共和國基本法(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland)，承繼威瑪憲法第 131 條之規定意旨，於第 34 條明 定國家之賠償責任42。 然而，戰後的德國雖於基本法中明定國家賠償責任，但至今確仍無統一的法 律加以規範，西德聯邦政府雖曾於 1981 年完成國家賠償法之立法，但於 1982 年 10 月即遭聯邦憲法法院以聯邦就該法律之制定無立法權限為理由，而宣告無效。 因此，德國有關公務員違法行為之國家賠償責任，仍以德國民法第 839 條結合德 國聯邦基本法第 34 條作為成文法規範之基礎，亦即所謂的「職務責任法 (Amtshaftungsrecht)」，乃德國現行國家賠償責任制度中之一支43，其條文之規定 分別如下： 民法第 839 條第 1 項第 1 句： 「公務員因故意或過失違背其對於第三人所負之職務義務者，應賠償該第三人因 此所受之損害」 德國聯邦基本法第 34 條第 1 句： 「任何人於行使其受委託之公職務時，違背其對於第三人所負之職務義務者，原 則上由國家或該任何人所服勤務之團體負擔責任」
第一項 職務責任法之性質
42 葉百修(2017)，《國家賠償法》，頁 21-22，台北：作者自版。 43 林明昕(2007)，同前註 6，頁 75-79。21 德國民法於 1900 年制訂成立，民法第 839 條公務員責任之理論根據，乃淵 源於國家無責任之理論。十八世紀末期，公務員與君主間的法律關係，是植基於 私法的委任契約。公務員在委任範圍內所為的行為，歸屬於君主，視為君主的行 為。反之，逾越委任範圍的行為，則是公務員本身的行為。若此種行為侵害人民， 則當然由公務員自身負賠償責任。其後國家無責任理論被揚棄，進而肯定國家責 任後，德國各邦(Württenberg, Baden, Bayern, Preußen)遂分別立法，將公務員之職 務責任轉嫁於邦44。其後更於 1910 年制定帝國責任法，惟該法第 1 條第 1 項規 定「國家…應代該官吏負民法第 839 條之賠償責任…」45，說明了此時國家仍僅 立於間接、補充之地位，代公務員履行該賠償義務，此代位責任之理念嗣後為 1919 年威瑪憲法第 131 條所承襲，其後威瑪憲法之規定，除了極小的文字變動 外，亦為 1949 年德國聯邦基本法所承襲，而成為該法第 34 條46。 由此觀之，德國之職務責任法，係採取國家代位責任之立法，其旨在由資力 雄厚之國家代位負責，以充分救濟被害人民之損害，以落實人民權利保障47，惟 在此一制度下，公務員之違法行為須依該國民法第 839 條規定負民事責任時，國 家始依聯邦憲法法第 34 條規定承受其責任，職是之故, 此時責任之行為主體仍 應為公務員本身。
第二項 關於「對第三人之職務義務」之解釋
然而，在德國的公法結構中，公務員以國家或其他公法人之名義對人民行使 公權力時，原具有兩面之法律關係48。在憲法優位下，所有國家權力均受憲法規 範之拘束；而進一步地在法治國原則之依法行政的要求下，行政權的行使更受到 法律優位與法律保留原則的拘束。憲法與法律中對於行政權行使的各種規定，便 構成了國家與人民間之「法定義務」(Rechtspflicht)的存在。但公務員在公法關係 上並非權利義務的主體，而只是國家所享有之權利或對人民所負擔義務的具體執 行者，國家將各個公務員整編成一個由指令權與服從義務所架構而成的行政階層 44 黃異(1998)，〈國家賠償法第 2 條第 2 項的國家賠償責任是代位責任嗎？〉，《法學叢刊》，第 129 期，頁 71。 45 葉百修(2017)，同前註 42，頁 47。 46 黃異(1998)，同前註 44，頁 71。 47 白瑞龍(2012)，同前註 26，頁 25。 48 林明昕(2007)，同前註 6，頁 80。22 組織，公務員根據得支持此一組織的法令規範，行使被分配而得的職務，進而對 國家負有「職務義務」(Amtspflicht)，而公務員履行此等職務義務的目的即在於完 成外部性的國家法定義務49。 是以，基於該關係，公務員只對國家負有「職務義務」，而該義務之根據， 則主要是來自上級的個別指令與內部的行政規則。相反地，在國家與人民間，國 家只對人民負有依法之作為、不作為或忍受的「法定義務」，卻無所謂的職務義 務。然而，觀察德國民法第 839 條第 1 項第 1 句與聯邦基本法第 34 條第 1 句的 條 文 ， 其 中 均 有 「 ( 公 務 員 ) 違 背 其 對 於 第 三 人 所 負 之 職 務 義 務 (Verletzt ﹝ einBeamter/jemand ﹞ ...die ihmeinemDrittengegenüberobliegendeAmtspflicht...) 之文句，公務員既僅對國家負有職務義務，但卻必須對人民負擔侵權行為之損害 賠償責任，在此一結構下即產生了法理上的矛盾。準此，德國法制乃在其民法第 839 條運用「對於第三人」之概念，亦即該職務義務須與「立於公務員與國家關 係以外之人」有所關聯，始將原本完全對內之職務義務，指向外部而對人民發生 賠償法律關係50。此外，「對於第三人」之法律要件功能，在於不使公務員因違反 其職務義務所引起的任何損害皆隸屬於公務員責任之請求權範疇，而應以就被違 反的職務義務所具之意義及目的而論，於負責主體及受損國民間有較為密切之關 係者為限，西德最高法院裁判中就此關係之概括說明為：民法第 823 條至第 826 條情形之賠償權利人限指直接受害人而言。民法第 839 條所稱被違反職務義務之 第三人，即相當於此直接受害人，其關鍵在於職務義務之目的是否係為謀求該受 害人之利益，此一目的縱非必定為惟一之目的，但亦應有此目的始可，亦即排除 僅以維持機關內部秩序或保護社會公益為目的之職務義務，惟有依據設立及界定 職務義務之規範目的以及職務特性加以判斷，若受害人係屬法律規定應予以保護 或促進之對象者，則公務員對該受害人產生職務義務，反之，對於其他人，縱使 因違反職務義務而對之或多或少發生不利結果，仍不生賠償義務51。準此，德國 學說與實務上多數見解即將「對於第三人之職務義務」定義如下52： 一、對於第三人之職務義務概念中所謂的「第三人」，係指國家(或其他公法人)以 外的特定人或可得特定之人。 二、課予該職務義務之法規範目的，係為保護或促進特定人或可得特定人之個人 49 蔡宗珍(1999)，同前註 3，頁 55-56。 50 林明昕(2007)，同前註 6，頁 79-81。 51 奧森埠爾著，蔡麗照譯(1986)，《西德國家責任法》，頁 37，台北：法務部法律事務司。 52 林明昕(2007)，同前註 6，頁 85-92。
23 利益而存在，或雖該職務義務之目的雖指向維持公共秩序或保護國家全體利 益，惟其亦有謀求特定人或可得特定人之個人利益的意義時。 亦即係採取保護規範理論(Schutznormtheorie)來理解「對於第三人之職務義 務」，蓋如從該第三人與國家之關係觀察，第三人得令國家公務員履踐此一職務 義務，乃係因其依系爭法規範，而享有相對應之公法上權利，取得得向國家請求 一定作為、不作為或容忍之權利地位，以實現其自身之利益，是公權利與「對於 第三人之職務義務」實乃一體二面之對應概念53。
第三項 相關實務見解
在德國實務上，於第二次世界大戰前，帝國最高法院即就警察不行使權力， 承認受害人民有權請求國家賠償，其首例為 1921 年 11 月 15 日著名的「雪橇事 件」(Rodelfall)判決，在該案中，於某個冬天傍晚有人在積雪的道路上玩雪橇，警 察見狀卻未予以制止，致行人路過時碰撞摔倒以致頭蓋骨骨折而死亡。死者之妻 便對邦提起損害賠償訴訟，法院認為，危險的雪橇對步行者的生命和身體具有重 大危險，警察怠於除去此危險，違反其職務上的義務，從而邦應負賠償責任。此 後，德國於裁判實務上即紛紛出現相類似判決，如 1925 年 10 月 22 日最法院判 決稱：歹徒侵入民宅別墅，警察不能以人力不足為藉口而拒絕救援，警察之不作 為具違法性，邦應對被害人負損害賠償責任；1927 年 1 月 26 日法院於另一起交 通事故事件中判決稱：道路警察廳未在交通繁忙之交叉口設置號誌燈，已違反其 職務義務，政府應為其不作為負損害賠償責任。此一實務見解，於第二次世界大 戰後，仍為西德聯邦司法院所承襲，如 1952 年 12 月 22 日「地雷事件」(Minenfall) 判決，法院認為，警察對於在戰時未處理之地雷，有採取適當措施保護人民安全 之義務，本件警察輕信炸藥處理隊之報告，而通告某地區之地雷已完全除去，致 使人民誤傷，警察怠於執行除去地雷之義務，構成民法第 839 條職務義務違反之 損害賠償責任54。可見德國司法判決上對於警察法係屬保護公眾和國民個人生命、 身體安全之法律規範，並無太大爭議。 然而，由於民法第 839 條「對於第三人職務義務」要件之解釋，缺乏客觀 53 白瑞龍(2012)，同前註 26，頁 153。 54 羅明通(1995)，同前註 4，頁 327-329。24 之認定標準，德國於司法判決上即逐漸出現法院見解矛盾不一致的現象，例 如：外國汽車欲進入西德時，倘該車輛未投保汽車意外險，邊境警察有禁止其 入境之義務，該義務具有保護國內個別行人或駕駛人之利益；反之，衛生主管 機關對於依法檢驗外國酒類可否進口時，其檢查義務則在維護公共利益，而非 保護飲酒個人之利益。又如：衛生所獸醫有防治結核病傳染之義務，該義務有 保護個別動物主人利益之目的；反之，軍醫對退役軍人作健康檢查，則僅在於 保護社會公眾之利益55。於公共經濟方面，德國在 1970 年代之前，無論係法院 判決或學理上討論，均認國家對於經濟領域的監督管理，乃是針對一般公眾利 益，對於特定的個人並無職務義務，迄至 1979 年聯邦最高法院判決作成兩個判 決56，改變了先前的觀念，該判決當中聯邦最高法院指出，作為聯邦銀行管理 局監督金融業法源依據的銀行法規定，不僅是保障金融業的穩定性，同時亦避 免銀行個別存戶受到損害，有所謂對第三人保護義務的存在。該判決的出現， 引發了各界的迴響，學界亦採取肯定的態度，然而聯邦政府因憂心此判決見解 造成國家財政沉重負擔，避免國家財政面臨崩潰破產的風險，德國政府索性於 1984 年修正銀行法第 6 條第 3 項(1998 年修法後為第 4 項)規定，明定聯邦管理 局僅基於公共利益履行銀行法或其他法律所訂之任務。惟在現今新保護規範理 論之下，立法者之主觀意志已非探究該法律規範是否為保護規範的唯一方式， 因此聯邦政府的修法一度引發了違憲的質疑，然而，有關金融業的主管機關僅 為維護公共利益而執行職務的觀點，後來也為歐洲法院所接受，是以德國法院 對於經濟管制等相關法律規定是否屬於保護規範，再度趨於否定的立場57。
第二節 日本法
日本於第二次世界大戰之前，對於公權力行為所造成人民的損害，乃採取國 家無責任論，除法律有特別規定，或國家以私權之主體而適用民法之規定外，國 家或公共團體不負賠償責任58；至於公務員因行使公權力所造成人民的損害，於 實務的判例上認為，只要沒有特別規定，公務員即使有過失，也毋需承擔不法行 55 董保城(1991)，同前註 4，頁 61。 56 BGHZ 74,144=NJW,1972,577；BGHZ 75,120=NJW 1979,1879. 57 胡博硯(2009)，同前註 10，頁 145-158。 58城仲模(1999)，〈行政法上國家責任之理論與立法之研究〉，城仲模著，《行政法之基礎理論》， 頁 712-713，台北：三民。25 為責任59，只有例外於公務員濫用職權侵害人民權利時，適用民法上不法行為之 規定60。直到戰後，日本依國民主權主義，採用民主主義之制度，始仿傚德國威 瑪憲法之立法例，於 1946 年之新憲法第 17 條明定：「任何人因公務員之不法行 為受有損害時，得依法律對國家或公共團體請求賠償。61」。然而，依據當時民法 解釋，所稱不法行為，並不適用國家或地方自治團體行使公權力造成之損害。此 外，國家賠償制度之相關規定，除戶籍法、不動產登記法等特別規定者外，尚無 專法可為受害者提供完善尋求救濟之途徑。為保障基本人權，且因應憲法第 17 條規定，國民須依法就其受侵害之權益向國家請求賠償，遂於 1947 制定「國家 賠償法」，確立國家或地方自治團體之損害賠償責任62。 日本有關公務員行為之賠償責任，規定於國家賠償法第 1 條第 1 項：「行使 國家或公共團體公權力之公務員，關於其執行職務，因故意或過失違法加損害於 他人者，國家或公共團體負賠償責任。」，然而由法條的文句觀之，並無德國法 上「違背對於第三人之職務義務」之用語，是於日本法上公務員違法行為之國家 賠償責任構成要件要素當中，最主要爭議乃在於其中的「違法性」要件，諸如： 行為不法說與結果不法說、過失違法一元論與過失違法二元論、違法性一元說與 違法性相對說，以及在行政不作為之國家賠償責任中所涉及的反射利益論與自由 裁量論等等63，又違法性的構成是否應具備如德國法上以「違背對於第三人之職 務義務」為要件、以及該法第 1 條之性質究屬國家代位責任或自己責任，日本的 學說與實務亦有不同見，本節以下即就與本研究相關的範圍作為觀察討論的對象。
第一項 公務員違法行使公權力國家賠償責任之性質
日本國家賠償法第 1 條規定了公務員違法行使公權力的國家賠償責任，有關 該責任的根據，學說與實務上存在有代位責任說與自己責任說之不同見解。前者 認為，公務員違法行為之責任應歸屬於公務員個人，其後由國家或公共團體代位 行之；而後者認為，公務員係國家或公共團體之手足，實施違法行為者乃國家或 59 日本民法上並無如同德國民法第 839 條或我國民法第 186 條公務員之民事責任規定，僅有與 我國民法第 184 條相當之侵權行為規定。 60 宇賀克也著，肖軍譯(2014)，《國家補償法》，頁 10，中國大陸：中國政法大學。 61 葉百修(2017)，同前註 42，頁 23。 62 立法院國會圖書館，〈國家賠償法〉http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=61， 最後瀏覽日：12/28/2017。 63 林明昕(2007)，同前註 6，頁 96-102。26 公共團體，損害賠償也應歸屬國家或公共團體。該國在制定國家賠償法的過程中， 進行了若干比較法研究，而德國的職務責任法為其重要的參考依據，司法法制審 議會在立法過程中，曾探討是否如同德國職務責任法，使用「代替公務員」之表 述方式來明確代位責任，但由於起草委員對是否採用代位責任制度沒有達成共識， 因而未果。然而，從法條的文句上，特意在「國家或公共團體」後使用"が"這一 助詞64，實即特意強調立法者有意採取代位責任的立場，而參與立法過程的田中 二郎博士等也認為國家賠償法第 1 條是站在代位責任的基礎之上65。 有關此一問題日本於裁判實務上亦各有不同之主張，其中明確表明代位責任 立場之裁判，以札幌高等法院昭和 43 年 5 月 30 日(判時 552 號，第 50 頁)裁判 為代表，其判示：「國家賠償法第 1 條所稱之國家賠償責任是基於以公務員故意 或過失之加害行為為前提之責任之代位，此觀上開條文即可明瞭……是控訴人主 張國家或公共團體之上開損害賠償責任，得不問擔當公務員之故意或過失，而得 依公務運作上之瑕疵而發生一節，尚未為國家賠償法第 1 條之解釋上所採用…」， 且該判決嗣為日本最高法院所維持(日本最高法院昭和 44 年 2 月 18 日判時 552 號，第 47 頁)，惟最高法院於該判決當中並未表明代位責任或自己責任之立場， 而同樣採取代位責任者，尚有旭川地方法院於昭和 42 年 10 月 16 日(訟月 13 卷 12 號第 1510 頁)、橫濱地方法院於昭和 58 年 2 月 15 日(判時 1088 號第 106 頁) 等之裁判。但裁判實務上亦有明確採取自己責任者，如東京地方法院於昭和 39 年 6 月 19 日(下民集 15 卷 6 號 1438 頁)即判示：「公務員行使公權力，違法加損 害於他人時，應可認係國家或公共團體直接負不法行為責任，民法第 175 條第 1 項之免責事由，於此情形不能適用，此種國家賠償責任不是代公務員負責之代位 責任，而係起因於公務員之行為，而由自己負責之自己責任…」，其後東京地方 法院昭和 45 年 1 月 28 日(下民集 21 卷 122 號 32 頁)及札幌高等法院昭和 53 年 5 月 24 日(高民集 31 卷 2 號 231 頁)等判決，亦採同樣意旨66。 同樣地，國家賠償法第 1 條究為代位責任或自己責任，於學說上的見解亦不 一致。採取代位責任說者，其根據在於該條文第 1 項即明定「公務員因執行職務 故意或過失…」，並於第 2 項有國家對該公務員行使求償權之規定；採取自己責 64
