第五章 我國國家賠償法第二條第二項後段之解釋
第一節 與民法第 186 條第 1 項之關係
於 19 世紀末期，由於正當東亞各國紛紛面臨政治上的變革，諸如日本明治 天皇發動明治維新運動、中國辛亥革命推翻滿清政府建立共和體制，時值法律制 度上的革興，因此德國普魯士時期的德意志憲法及民刑法典，乃至威瑪共和國時 期的威瑪憲法，無不成為當時日本及中國制定法律時的典範。台灣現行的法律制 度，於 1895 至 1945 年間因受日本殖民統治，因此間接透過日本承繼許多德國法 思想，1945 年後的台灣，則由於被國民政府統治，因而也繼續使用在中國大陸制 定並繼受自德國之法律，因此我國現行法律體制實係受德國法制相當大的影響，
進而影響現代諸多法學理論上的發展。
有鑑於國家賠償責任之觀念已為現代法治國家所公認，我國於民國 36 年公 布施行之憲法第 24 條即規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法 律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家 請求賠償。」明文揭櫫國家之賠償責任。惟憲法第 24 條後段關於國家賠償責任 之規定，並無法直接作為請求國家賠償之請求權基礎，而屬於「憲法委託」，須
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仰賴立法者就國家賠償責任之各種要件及法律效果，加以形成167。於國家賠償法 施行前，司法實務上於公務員不法侵害人民權利時，曾以國家為公務員之僱用人，
依民法第 28 條及第 188 條之規定，使國家與公務員負連帶之損害賠償責任168， 惟此一見解因不符法律體制，而備受學界質疑169，司法實務遂不再援用民法僱用 人連帶責任之規定170；職是，人民因國家公權力之行使受有不法侵害，倘無冤獄 賠償法(現為刑事補償法)、警械使用條例第 11 條、土地法第 68 條、核子損害賠 償法第 29 條等特別規定之適用，人民即無由獲得救濟，至於舊行政訴訟法第 2 條雖規定提起行政訴訟之案件得附帶請求損害賠償，然因過去行政訴訟舊制下僅 有撤銷訴訟之訴訟類型，且有關損害賠償請求權之實體規定多半付之闕如，致使 人民保障不周。立法院據此於 1980 年通過「國家賠償法」，並定於 1981 年 7 月 1 日施行，此時我國國家賠償責任制度之建立始告完備171。
我國於國家賠償法施行前，民法第 186 條即定有公務員侵權責任之規定，其 中民法第 186 條第 1 項規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致 第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受 賠償時為限，負其責任。」，即仿效德國民法第 839 條第 1 項而來。然而，於憲 法明文承認國家賠償制度之後，有別於德國聯邦基本法第 34 條之規定，被害人 得逕依該條規定請求救濟之立法體例，我國憲法第 24 條關於國家賠償責任之規 定，僅具原則性規範之性質，是我國立法院即另行制定「國家賠償法」並於民國 70 年公布施行。
由於德國職務責任法之制度，乃以公務員之違法行為構成民法第 839 條之責 任為前提，國家始依基本法第 34 條規定承受其責任，是關於其職務責任法之性 質乃代位責任，於德國法上並無爭論。惟我國之立法模式為另行制定國家賠償法，
並獨立規定國家賠償責任之構成要件，而非僅做責任轉嫁之規定，其結果導致我 國於現行法下民法第 186 條第 1 項與國家賠償法第 2 條第 2 項規定之關係為何？
國家賠償法第 2 條第 2 項之性質究為代位責任或自己責任？至今仍無定論，也造 成諸多法理論解釋上的難題。
167 李惠宗(2012)，同前註 30，頁 670-671。
168 最高法院民刑庭總會議民國 53 年 3 月 14 日決議。
169 學界通說認為就民法體系而言，第 28 條或第 188 條規定，應僅限於國家或公共團體立於私 法人地位時始有適用餘地，憲法第 24 條所稱之「法律」應不包括民法在內。
170 最高法院 62 年 10 月 30 日第三次民庭庭推總會議決議。
171 陳敏(2011)，同前註 35，頁 1121。
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從國家賠償法之立法理由觀之，立法者對於國家賠償法第 2 條第 2 項之設 計，係建立在私法關係之上，並採取代位責任說之立場172，而國內亦有學者採取 代位責任說之見解，其論理上之依據無非基於國家賠償責任之成立，係以公務員 之故意或過失做為責任條件，且國家對於造成損害有故意或重大過失之公務員有 求償權，民法第 186 條之規定亦未因國家賠償法之制定施行而廢止，故國家賠償 法第 2 條在解釋上即不能認為係採國家自己責任論173；再者，國家賠償法實施 後，如被害人不先向國家請求賠償，對於僅有過失之公務員，即不得請求賠償174， 又公務員縱有故意，被害人如同時或先後向賠償義務機關請求協議及向公務員提 起損害賠償之訴，或同時或先後向賠償義務機關及公務員提起損害賠償之訴者，
在賠償義務機關協議程序或損害賠償訴訟裁判確定前，法院應依民事訴訟法第 182 條以裁定停止對公務員損害賠償訴訟程序進行175。準此以觀，國家依國家賠 償法第 2 條第 2 項負損害賠償責任者，乃在替代公務員個人依民法第 186 條應 負之損害賠償責任，因而無論公務員是故意或過失之情形，被害人皆不能逕向公 務員個人請求賠償，而須先向國家請求賠償176，同時也說明了國家賠償法第 2 條 第 2 項僅為民法第 186 條第 1 項之責任轉嫁規定，此時國家賠償責任之成立自 應以公務員之違法行為該當民法第 186 條第 1 項之構成要件為前提177。
惟另有學者主張，代位責任制度乃德國法制下的特殊產物，應重新評估是否 接受代位責任來做為我國法論證與立法的基礎，其認為若國家賠償責任僅以不法 行為及其所引起之損害作為責任條件時，則國家賠償責任謂「結果責任」，反之，
若國家賠償責任除不法行為及其所引起之損害之外，尚以故意或過失做為責任條 件時，有關之國家賠償責任謂之「過失責任」，於國家自己責任下也可以把故意 或過失做為責任條件，亦即因特定之責任條件，而使國家負賠償責任，因此，國 家賠償法第 2 條第 2 項揭示故意或過失，未必即表示該條所揭國家賠償責任非國 家自己責任而必須解釋成代位責任；再者，求償權固然為國家代位責任的必然結 果，然而倘公務員因執行職務行使公權力致他人遭受損害，而使國家負賠償責任 時，法律也可以基於衡平觀點特別規定，公務員應對於國家因其行為所受損失為 賠償，亦即國家對公務員的求償權，不再是代位責任中的求償權，而是損害賠償
172 白瑞龍(2012)，同前註 26，頁 205；黃異(1998)，同前註 44，頁 70-71。
173 廖義男(1994)，同前註 35，頁 13。
174 陳雅琪(2012)，同前註 33，頁 29；另參「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第 6 點。
175 廖義男(1994)，同前註 35，頁 114；另參「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第 7 點。
176 廖義男(1994)，同前註 35，頁 113-114。
177 董保成(2002)，同前註 144，頁 117。
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請求權178。此外，我國於法制程序上縱未廢除民法第 186 條規定，民法第 186 條 第 1 項與國家賠償法第 2 條第 2 項之關係，仍得基於特別法優於普通法或後法 優於前法適用之法理，停止民法第 186 條之適用效力179。
葉百修大法官亦主張，法人是實質存在為學者之通說，故法人必設機關始能 為一切活動，國家亦是法人之一種，公務員即為國家機關，於其執行職務行使公 權力時，其人格為國家所吸收，其行為即為國家之行為，因而公務員違法行使公 權力時，國家即應視其為自己之行為而負責，無所謂代位問題，始符合法人機關 行為之法理180；而學者李惠宗教授則主張，我國憲法第 24 條中雖有「公務員違 法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任…」之規 定，然此係因應當時已生效之民法規定而設，公務員因違法侵害人民之權利，同 時會有公務員個人之侵權行為責任與國家賠償責任競合之問題，此時應由被害人 民就較有利於己之法律關係，請求公務員或國家賠償，此規定自不足據以認為憲 法第 24 條之規定乃採代位責任說，毋寧應認為，此為國家自己責任說之規定181。
由於當今各國國家賠償制度之發展趨勢，已逐漸傾向自己責任182，是以我國 有無再承襲德國現行之立法例採取代位責任立場，實有檢討之必要。本文以為，
國家賠償法之立法目的，無非係基於現代國家中主權免責之思想已逐漸沒落，然 而以公務員作為責任主體之代位責任制度，實係基於迴避國家作為責任主體之國 家無責任論思維下之立法，我國法與德國法之立法體例既不相同，實無承繼德國 傳統國家賠償制度下代位責任論之必要，我國既另制定「國家賠償法」，則民法 第 186 條第 1 項與國家賠償法第 2 條第 2 項應屬競合關係，受害人民得擇一或 合併請求之，公務員在民事上侵權行為責任與國家賠償責任係各別發生，為不真 正連帶責任183，公務員於過失之違法行為致生人民損害時，則依民法第 186 條第 1 項後段基於補充地位負損害賠償責任，是有關國家賠償法第 2 條第 2 項與民法 第 186 條之構成要件於解釋上亦應各自獨立、分別以觀。
178 黃異(1998)，同前註 44，頁 73-76。
179 白瑞龍(2012)，同前註 26，頁 214。
180 葉百修(2017)，同前註 42，頁 48-49。
181 李惠宗(2012)，同前註 30，頁 670-671。
182 1981 年之德國「國家賠償法」雖於隔年被聯邦憲法法院宣告無效，然而該法第 1 條有關公 權力違法行為責任之規定，即明白宣示國家機關之行為，應對人民直接負責，亦即採取國家 自己責任論，且民法第 839 條之規定於該法生效時起，即失其效力；參翁岳生(1981)，參前
182 1981 年之德國「國家賠償法」雖於隔年被聯邦憲法法院宣告無效，然而該法第 1 條有關公 權力違法行為責任之規定，即明白宣示國家機關之行為，應對人民直接負責，亦即採取國家 自己責任論，且民法第 839 條之規定於該法生效時起，即失其效力；參翁岳生(1981)，參前