第五章 遺傳資源及傳統知識之智慧財產權保護
第二節 傳統知識之智慧財產權保護
何謂傳統知識？根據世界智慧財產權組織之「遺傳資源、傳統知識與民俗創 作智慧財產權之政府間委員會」秘書處於二００三年七月中所開之第五次會期中
113所為之定義稱114：所謂「傳統知識」，係指基於傳統而生之文學的、藝術的或 科學的作品、表演，發明、科學發現、外觀設計、標記；名稱或符號、未公開之 資訊，以及其他一切基於傳統在工業、科學、文學或藝術領域內智能活動所生之 發明與創作而言。其中所謂「基於傳統」，係指某種知識體系、創作、創新及文 化表達方式，通常係代代相傳，且被認定爲係某個特定民族或其居住地域所固有 的，並會隨著環境變遷而不斷演進者115。具體而言，傳統知識所涉及之範圍包括 農業知識、科學知識、技術知識、生態知識、醫藥知識（此包括相關之藥品及治
113 Composite Study on Protection of Traditional Knowledge ,WIPO/GRTKF/IC/5/8,第 61 點,引自 The WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999), p25.
114 The WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999), p25.
115 Intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders, WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999), p25.
療）、生物多樣性相關知識、民俗創作，其方式包括音樂、舞蹈、歌曲、手工藝、
設計、傳說及藝術品、語言之要素，如名稱、地理標示及符號，以及其他具可變 動性之文化財産116。
至於傳統知識具有哪些特性呢？在此擬經由傳統知識與現代科技之比較來 說明傳統知識之特性。
1. 傳統知識的起源乃是集體創作的、整體（holistic)的
近代科技的創新，通常經由簡化影響因素，將不擬探討的因素加以標準化，
以觀察某些特定因素間的因果關係。就內容而言，近代科技乃是被分門的，而其 獲得乃是經由化約的、常是脫離生活的、分析的、以及演繹的方式；即使強調整 體觀的生態學，其研究的過程仍然難以避免化約，雖然程度上較輕。反之，傳統 知識的起源，是原住民或傳統社區居民基於日常生活上與環境的互動所產生的觀 念，這樣所形成的知識可說是整體的，並且經常是經由觀念的傳遞，集體演繹而 成。然而集體創作並非傳統知識的必要條件，個人的獨創是可能的；反之近代科 技的創新也不排除集體創作的方式，雖然其創新常侷限於少數受過訓練的個人或 小團體，且創作人是特定的，而非由不特定的多數人所創作。
2、傳統知識之傳遞基於代代口耳相傳
原住民傳統上並無文字，因此其知識的累積只能靠代代間的口語或肢體語言 來傳遞。反之近代科技的傳承則主要是仰賴文字紀錄與發表，教授者的功能只是 加速知識的傳遞。然而並非所有傳統知識都缺乏文字記載，例如中國、印度傳統 醫學都是經由經典的出版而擴散流傳，而這兩者目前都被 WIPO 視為傳統知識的 典範。新的傳統知識，也可望經由文字記載而流傳。
3、傳統知識具變動性，會因社會環境變遷而演進
傳統知識既然是人類生活與環境的互動所產生，因此在環境的變遷之下，傳 統知識並非靜止的，而是動態的；因此所謂傳統，並非一定指過去的知識，而是 指該知識產生的方式是「傳統的」。近代科技當然也是經常演進，而且其速度遠 比傳統知識者快速，其改變的幅度可能是相當巨大的。然而這並不表示現代「傳 統知識」的創新速度一定很慢，特別是在傳播時代，原住民與傳統社區居民與環 境的互動所產生的觀念，是可能在短期間擴散流傳的。不過傳統知識的變動，似 乎缺乏典範性的革命，除非受到外來文化巨大的衝擊。傳統中醫從秦漢之際到目 前為止仍然以陰陽五行為基礎，可見一斑。
116 John Mugabe, Intellectual property protection and traditional knowledge, p3.
4、傳統知識的創新者經常無法可考
許多傳統知識由於是長期集體的創作所產生，而且其過程缺乏文字記載，因 此常無法認定知識的創新者。反之近代科技除了文字記載為常規外，也相當重視 原創者身分的確定。然而當今傳統知識的形成，既然可能發生於短期之內，因此 其創新者也可能能夠指認。
5、傳統知識常歸屬於某個特定居住地域的人民
特定的傳統知識經常是創新、保存於於較為封閉的社會，為特定地區的居民 所共有，或者某地區的個人或少數人所擁有；然而傳統知識的擁有者通常對之並 不具有如西方社會所賦予的私權。反之近代科技起源於西方世界，而且已生根於 接受西化的社會，其擴散是系統性的，既快速而且廣泛，而知識的創新者可以經 由智財權的申請而成為私權。不過傳統知識並非無擴散，不過其擴散較為侷促，
而且是不具有系統系的。
二、以智慧財產權保護傳統知識可能之方式
（一）防禦性保護
在以智慧財產權保護傳統知識之方式可要分為二：一為積極保護；另一為防 禦性保護。防禦性保護係指透過特定方法，避免他人不當地將傳統知識轉化為個 人之智慧財產權而受到保護。例如將傳統知識建立資料庫，並列入「先前技術」，
使竊取傳統知識申請專利者，將因喪失新穎性而無法取得專利。就此，WIPO 曾 提出若干建議事項供參考117：（1）建立傳統知識資料庫前，需先取得傳統知識利 害關係人之同意。（2）應清楚明確地標示公開日期，以利於認定申請專利案是否 喪失新穎性。（3）應注意對於傳統知識公開媒介與方式，若是透過網際網路建立 之資料庫，應確保其內容不會消失，且維持不變。（4）對傳統知識之公開需對其 內容盡可能詳盡。（5）應注意公開至何程度始具有「公共性」。如僅是在傳統部 落（社群）中加以傳授，並不能構成公共性，至少應向外界之人公開。（6）傳統 知識之公開雖是為了防禦性目的，但其公開之過程亦可能產生新的智慧財產權，
如著作權或其他與資料庫有關之權利，亦應加以適當管理。
（二）積極性保護
在積極保護方面，其方式如下：
1、以既有之智慧財產權體制保護
117 WIPO/GRTKF/IC/5/6.
此為以智慧財產權保護中之最主要的保護模式，然而鑑於傳統知識與既有之
識持有者之同意書，否則仍不得予以專利119。當然對於新穎性之認定亦宜採「絕 對新穎性」，使申請前在全球各地已見於刊物或已公開使用之傳統知識皆為「先 前技術」，如此才可防止將外國傳統知識拿來本國申請專利120。與此相對應的，
在專利審查時，對於進步性之要求亦應提高，以防止單純以傳統知識為基礎之申 請案121。
然而並非凡有涉及傳統知識之發明均完全不予專利，若傳統知識經過改良，
且已具專利要件者，仍可能賦予專利。只是利用傳統知識之部分必須取得持有者 之同意，否則不准予專利；已取得專利者，得宣告專利無效。此為許多立法例所 採，例如紐西蘭專利法規定：專利之申請須有充分及真實之揭露，及得到來源社 群或個人或團體之先前告知同意，否則其申請將被拒絕122。
（2）植物新品種保護法
鑑於大多數傳統知識並非現代才有的東西，而是已經經過了長時間之應用，
很難滿足專利保護之新穎性及進步性之要求，於是乃有一種以較靈活之新穎性的 要求，以比較容易滿足之規範因應而生。如 UPOV（The International Union for the Protection of New Varieties Plants, UPOV）第六條對於為利用之目的先前已經商 業化或已經使用之植物品種的新穎性要求便是。該條第一項規定：「如果在提出 育種者權申請之申請日，該品種之繁殖材料或收穫材料符合下列條件，則該品種 應視為具有新颖性：(a)在提交該申請之地約國領土上，在早於該日之一年前；(b) 在提交該申請之締約國以外之領土上，早於該日之四年前，或者如果該申請要求 保護的是樹木或藤本植物，則早於該日的之六年前，沒有為實施之目的由育種者 或經其同意，向他人出售或者展示過者」。此種規定增加了傳統知識取得育種家 保護之可能。根據 UPOV 規定授予育種家權利保護之新品種必須具備：新穎性
（novelty）、可區別性（distinctness）、一致性（uniformity）、穩定性（stability）
及有適當品種名稱（variety denomination）之要求。故對於農業上之傳統知識符 合上述要件者，亦得授予育種家權利之保護。
119 陳文吟，探討傳統知識受專利制度保護之可行性，政大法學評論第七十八期，1994.4，頁 189-190。
120 例如二００二年修正前之澳洲專利法，係採相對新穎性，亦即於澳洲地區以外之公開使用之技術，不 影響專利申請案之新穎性；而此次修法擴大了澳洲申請案既有知識之範圍，使其不再僅限定於澳洲地區 之公開使用，亦即修正後之澳洲專利法採絕對新穎性，申請前在全球各地已見於刊物或已公開使用者皆 將影響專利申請之新穎性。
121 澳洲於二００二年專利法修正時對於發明進步性之標準，將隨著對既有知識資料揭露之審查而提高，
修正前之澳洲專利法規定，僅能以單件揭露之既有知識資料作為評估發明進步性之標準，然而，修法後，
對於生效日後之申請案，於評估其發明進步性時，將結合相關之既有知識為參考，因此，若該先前知識 之結合明白顯示為該領域具有一般技術之人得合理地預測並瞭解該項發明者，則此些既有知識即被視為 是相關參考資料，並將結合在評估發明進步性之資料中。因此，將來一澳洲專利申請案更需要突顯其發 明進步性，才可獲准專利。參 http://www.taie.com.tw/1241.htm ＆
http://www.finetpat.com.tw/Chinese/default.asp?Act=NewsDetails&ID=383 ；Australia Patent Law Changes 1 April 2002, Noel Brett, http://www.ficpi.org/newsletters/50/AUreform.html.
122 WIPO Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders, p.76.
（3）營業秘密法
根據 TRIPS 協定 Art.39.2 之規定，自然人及法人對合法擁有之下列資訊，應
根據 TRIPS 協定 Art.39.2 之規定，自然人及法人對合法擁有之下列資訊，應