遺傳資源之智慧財產權保護

關於遺傳資源之定義見諸若干國際規範中，茲簡述如次：

1、生物多樣性公約（Convention of Biological Diversity，簡稱 CBD）

CBD 是由聯合國（U.N.）所規劃出來保護開發中國家，使他們免於生物資 源的剝削，並有助於保存自然資源之規範。其於一九九二年六月五日在聯合國環 境發展會議中開始簽署，於一九九三年十二月二十九日開始生效。在 CBD 第二 條之名詞解釋中規定，所謂「遺傳資源」，係指具有實際或潛在價值的遺傳材料

93；而「遺傳材料」，則指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳 功能單位的材料⁹⁴。

2 、 國 際 農 糧 用 植 物 遺 傳 資 源 條 約 （ International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture）⁹⁵

二 ０ ０ 四 年 六 月 二 十 九 日 聯 合 國 農 糧 組 織 （ UN Food and Agriculture Organization, 簡稱 FAO）正式對外宣布國際農糧用植物遺傳資源條約正式生效。

簽約國有義務保存世界農糧用作物的多樣性及履行協定的內容。鑑於該條約之規 範範圍限於農糧用植物，故其對於遺傳資源之定義亦限於農糧用植物遺傳資源。

根據該條約第二條之定義，「農糧用植物遺傳資源」，指任何源自植物之遺傳材 料，確實或有潛力做為糧食和農業用者。而「遺傳材料」，指任何源自植物，且 具有遺傳功能單位之材料，包括生殖及營養繁殖材料。

3、安地斯組織（The Community of Andean Nations，簡稱 CAN）

在安地斯組織第 391 號決議中，對於遺傳資源之定義係：所有含有具有價值 或實質、潛在用途的基因資料的所有生物原料⁹⁶。

由上可知，由於國際農糧用植物遺傳資源條約之規範客體限於植物，故對遺 傳資源之定義亦限於植物部分，惟一般而言，遺傳資源應包括來自植物、動物、

93 Article 2 of CBD: "Genetic resources" means genetic material of actual or potential value.

94 Article 2 of CBD: "Genetic material" means any material of plant, animal, microbial or other origin containing functional units of heredity.

95 http://www.fao.org/ag/cgrfa/itpgr.htm .

96 Andean Community Commission, DECISION 391: Common Regime on Access to Genetic Resources., Title I:

On the Definitions. http://www.sice.oas.org/trade/JUNAC/decisiones/DEC391e.asp .

微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料中具有實際或潛在價值的部 分。

二、保護遺傳資源之必要性

1、生物多樣性快速滅絕中

由於森林大量的砍伐、人口過剩、沙漠化和國家發展的需求，許多世界上的 植物和動物品種正以驚人的、快速地速度逐漸絕跡中。主要位於第三世界之生物 多樣性中心，其消失乃特別受到關注⁹⁷。生物多樣性（biodiversity）之概念通常 可分為三個層次：品種的多樣性（植物和動物，包含真菌與微生物）、品種內的 多樣性（the diversity within species）和生態多樣性（例如海岸沙丘或濕地）。任 何一部分的滅絕都是生物多樣性的損失，預估現存的生物多樣性數量大約一千萬 到一億個，而目前有高達百分之二十五的生物面臨絕跡之虞，其中大約有一百四 十萬個品種已經被科學命名。以這樣的速度，四分之一的地球品種可能在近五十 年內絕跡，而有一半的品種將於二十一世紀末消失，目前每天大約有五十個動植 物品種絕跡。生物多樣性的喪失和品種的分配有關，特別是十二個多樣性中心或

「Vavilov centers」（係以一九二０年代植物學權威的蘇聯科學家命名），這些 中心並非一致地分佈於世界各地，而都是在熱帶或亞熱帶被發現，其主要原因在 最近一次的冰河時期，溫帶的植物資產（vegetative assets）被冰凍了，而熱帶地 區確保存了他們的遺傳多樣性（genetic diversity），也因此大約有百分之五十的 世界品種都是在熱帶森林被發現，包含二十五萬個高級植物（higher plants）品 種中的十萬個。低於這些品種的六分之一被發現並以任何方法加以分類，而且只 有百分之一的熱帶雨林品種已經被調查其具潛在有用的利益⁹⁸。

生物多樣性的消失是令人恐懼的，而且持續增加中。在一九八九年，森林砍 伐的速度比一九七九年還快百分之九十。生物學家 Edward Wilson 計算，依照這 樣的速度，世界上大部分的雨林將在三十年內消失。砍伐森林並非生物多樣性消 失的唯一方式，生物多樣性也會因為遺傳因子侵蝕和遺傳因子統一而消失⁹⁹。基 此，遺傳資源之保存乃當前勢在必行之工作。

2、生物剽竊使遺傳資源持有者與與利用者間之利益不均

經由「生物竊取」，取自於植物遺傳資源的產品在最近幾十年來已是已開發 國家製造財富的主要來源之一，且其經濟價值越來越大。所謂「生物剽竊」，係

97 Klaus Bosselmann, Plants and Politics: The International Legal Regime Concerning Biotechnology and Biodiversity, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, winter, 1996, P.111.

98 Klaus Bosselmann, Plants and Politics: The International Legal Regime Concerning Biotechnology and Biodiversity, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, winter, 1996, P.112-113.

99 Klaus Bosselmann, Plants and Politics: The International Legal Regime Concerning Biotechnology and Biodiversity, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, winter 1996, P. 114.

指未經授權、未給予補償，而擅自將遺傳資源從來源國取走之意。其通常是由南 方國家所主張，特別是那些缺乏執行或監督能力的南方國家，然而有時北方國家 也會主張生物剽竊，其可能涉及到原住民知識（indigenous knowledge）因商業價 值之目的，被不適當地或無補償的利用的情形。由於取得可以用於傳統藥品之植 物、動物的原住民知識常常可以增加發現可銷售的藥品的可能性，而且對於隨機 篩檢技術是一個較好的方法¹⁰⁰，使許多使用遺傳和生化資源的企業生產了高價值 的商品，特別是藥品企業已經被認為是生物探勘的主要受益者。例如最常被提及 的成功的生物探勘是馬達加斯加紅色的玉蜀螺植物（Madagascar Rosy Periwinkle plant）的發現，可以取得兩個生物鹼：Vincristine 和 Vinblastine，這些產品被證 實是有效的且可以大大圖利的抗癌媒介，僅在一九九三年這兩項藥物銷售總值即 達一億八千萬美元之多。在醫藥方面類似這樣的案例甚多。在美國，預計有百分 之三十五的處方藥劑（prescription drugs）是取自於植物、動物或微生物。植物 性藥物的銷售額在一九九０年預計大約高達一五五億美元¹⁰¹。

然而遺傳資源的經濟重要性僅在於對企業提供一個潛在的價值，蓋獲取這些 遺傳資源並不當然保證取得一個可以銷售的產品，而且多數運用這些資源的企業 都有很高的風險的，資本密集的企業在研發方面，需要耗費很多時間與金錢。例 如，天然藥物的發現可能性通常很低，為了一個潛在的新藥而尋找可能的化合物

（compounds），每一個單一可能的線索通常需要篩檢一萬個樣品。甚者只有一 些具經濟價值的產品通常包含不可改變的（unmodified）遺傳或生化資源，大部 分的藥物都是人類由人造資源所合成或取得的最終產品。在美國，有人預測一個 具有經濟價值的市場可銷售性的藥物需花費兩億三千一百萬美元和十二年的時 間來發展。當有利益分享的期望通常只會單純想到那些高價值部分所產生的利 益，例如藥物，然而對於將天然的遺傳資源轉化成一個有價值的的商品的研發花 費與風險應該在「規範」的架構中考慮進去¹⁰²，如此才能使資源持有者與利用者 間的利益得到公平的分配。

3、法規範使遺傳資源之持有者與利用者間無法公平分配利益

以植物遺傳資源消失的原因為例。源自於植物遺傳資源的產品是已開發國家 製造財富的主要來源之一。但近數十年來，植物遺傳資源的消滅不段在加速當 中。如果植物遺傳資源是巨大財富的來源，為何又會被毀滅呢?答案很簡單：具 有物質管轄權（physical dominion）可以決定植物遺傳資源是否保存或耗盡的人，

100 Michael I Jeffery Q.C., Special Feature Ten Years after Rio: Implementing Sustainable Development, Bioprospecting: Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing under the Convention on Biodiversity and the Bonn Guidelines, Singapore Journal of International and Comparative Law 2002, P.757-758.

101 Michael I Jeffery Q.C., Special Feature Ten Years after Rio: Implementing Sustainable Development, Bioprospecting: Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing under the Convention on Biodiversity and the Bonn Guidelines, Singapore Journal of International and Comparative Law 2002, P.755-756.

102 Michael I Jeffery Q.C., Special Feature Ten Years after Rio: Implementing Sustainable Development, Bioprospecting: Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing under the Convention on Biodiversity and the Bonn Guidelines, Singapore Journal of International and Comparative Law 2002, P.756.

大部分都不是得到利益的人¹⁰³。蓋大部分的植物遺傳資源均在低度開發國家中，

他們只有從植物遺傳資源的消耗中取得費用，而已開發國家卻可由這些植物遺傳 資源的保存中獲得利益。之所以會有此分歧之現象，乃因存在著兩個不同法律領 域個別處理「未加工之遺傳資源」（raw genetic resources）之結果，蓋在國際法 上，係將「未加工之遺傳資源」當為「人類共同的遺產」或作為全球的公共財（global public goods）處理，而在國際智慧財產權制度上卻將加工取得之產品視為私人 財產處理，故產生上述分歧的結果。然而全球公共財和私有財之不同點在於：使 用消費時是否須付費。因此，就如同其他全球公共財一樣，植物遺傳資源已經面 臨到財產法學者所稱的「平民百姓的悲劇」（the tragedy of the commons），也就 是指無主的與無人管理的公共資源是隨處可得的情況，而結果卻是使用者汲汲營 營地使用這些資源、過渡使用，卻少有對資源的保持和改善而投資付出。如果植 物遺傳資源的保存對於地主國而言並不需負擔任何費用成本，則將植物遺傳資源 視為全球公共財任由大眾使用，亦不必然會導致其毀滅。然而，就事實而言，植 物遺傳資源的保存需要地主國放棄消耗使用（例如砍伐原木）的利益，此一利益 相對地即是其費用成本所在，因此低度開發國家持續消耗使用而不保存。並且，

已開發國家不恥地責備低度開發國家摧毀生物多樣性的同時，也建構了智慧財產 權制度，承認（grant）已開發國家的企業家取得源於植物遺傳資源的產品的財產 權，而低度開發國家卻沒有相類似的權利，故毀滅（destruction）就成了低度開 發國家最具有吸引力的經濟選擇¹⁰⁴。

已開發國家不恥地責備低度開發國家摧毀生物多樣性的同時，也建構了智慧財產 權制度，承認（grant）已開發國家的企業家取得源於植物遺傳資源的產品的財產 權，而低度開發國家卻沒有相類似的權利，故毀滅（destruction）就成了低度開 發國家最具有吸引力的經濟選擇¹⁰⁴。