第三章 植物及動物相關發明之智慧財產權保護
第二節 動植物相關發明之專利保護趨勢
在前述 TRIPS 協定存有對動植物發明專利之保護爭議的背景下，另一方面 卻因為近年來生物科技快速發展，使各工業國家面臨激烈的產業科技競爭壓力，
因而不得不加速其國內專利政策對生物科技發明之保護程度，因而形成一種國內 法與國際法逐漸脫勾的保護趨勢。換言之，雖然國際法上對生物科技專利保護之 問題仍缺乏共識，但各工業國家之專利制度早已針對此領域進行修訂調整。因 此，本研究報告針對動植物相關發明之專利保護問題除分析國際法上之爭論如前 述外，本節亦將針對美國及歐盟之內國法規範加以分析，以說明工業國家在此議 題之實際發展趨勢。
一、動物發明之可專利性
首先核發針對動物發明之專利權的國家就是美國，此案為一九八五年由 USPTO 所授與的第一項「非自然地產生的非人類多細胞活生物體」動物專利，
也就是著名的「哈佛鼠專利」。此專利乃是對該種動物實驗對象整體之專利，而 非其中之部分組織或細胞，USPTO 特別聲明，此種動物發明專利僅能適用於人 類以外之動物發明，至於與人類相關之發明則僅能針對細胞系申請專利。同樣的 發明案例，在生物科技專利頒發政策較沿革的歐洲專利體制中，亦在經歷為其頗
32 Brazil, IP/C/M/30 para. 183, India, IP/C/W/161.
33 Brazil, IP/C/M/26 para. 60.
34 Mexico, IP/C/M/25 para.90.
長的爭論之後決定頒發此項發明專利。此乃因歐洲專利公約(EPC)第五十三條(b) 明文規定動植物品種不得授與專利權，因此從表面意義看來，「哈佛鼠」發明似 乎屬於不可授與專利之事項。然而歐洲專利局受到鼓勵生物科技研發之政策考量 影響，乃不得不重新定義所謂「動物品種」之意義。
「哈佛鼠」發明向 EPO 提交的專利申請中有十九項權利要求，其中第十七 及十八項分別為：17)一種轉基因非人類哺乳動物，其胚胎細胞和體細胞中包含 所述的動物或其幼體中導入的一種活化的致癌基因片段，導入的期間不晚於胚胎 細胞發育的八細胞期，所述的致癌基因的特徵由權利要求 3-10 中的任何一項進 一步確定；18)按照權利要求 17 所述的動物，該動物是一種齲齒動物。
EPO 於一九八九年原本以 EPC 排除所有對動物之專利申請為理由駁回此申 請案，但經申請人向 EPO 申訴委員會提出申訴後，委員會於一九九○年作成決 定(T 19/90)，強調應對 EPC 相關規定作狹義之解釋。委員會指出，本件專利申 請之權利要求項是否係針對所謂動物品種之概念，此乃為本案件之核心問題。另 一方面亦應考慮到動物相關發明不像植物發明可獲得 UPOV 之保護，因此需重 新建立動物研究領域發明人之利益與社會利益之平衡點。在此前提下委員會認 為，可確定的是「齲齒類」動物或甚至「哺乳類」動物所構成的動物分類學上單 位遠遠高於「種」的概念，而「品種」的概念則是比「種」更低的單位。換言之，
若是發明人針對生物學上「種」以上之單位作為權利要求項，則應不構成對動物 品種申請專利之問題。在此解釋原則下，EPO 於一九九二年授與「哈佛鼠」專 利權。雖然如此，動物專利在歐洲並非沒有爭議，不僅在歐洲各國引起相當激烈 之討論，歐洲議會對哈佛鼠專利亦表達其反對之立場35。
另外，加拿大聯邦最高法院於二○○二年十二月判決，哈佛大學不能為研究 用的基因改造老鼠申請取得專利。由此可見動物專利在各國仍然是相當具有爭議 性之議題。
二、植物品種之專利保護
美國早在歐洲發展出 UPOV 制度保護植物新品種發明之前，早已在一九三
○年即制定了植物專利法(Plant Patent Act)，而其保護對象為無性繁殖之植物，
因此主要為觀賞植物與果樹，但排除塊莖繁殖作物（例如馬鈴薯）。至於有性繁 殖植物之育種家則除了以一九七○年制定的「植物品種保護法」獲得有限之保護 外，其亦努力尋求專利保護之可能性。直到一九八○年由於聯邦最高法院在 Diamond v. Chakrabarty 一案中確立了對生物技術研究成果之專利保護，此即提供 了植物相關研究者一個契機36。因為 USPTO 在該案例後即頒佈了一項對於活體
35 見 Busse, Patentgesetz, 5.Aufl., § 2 Rd. 55。
36 447 US 303(1980).
材料之專利審查基準(MPEP 2105)，此成為其後包括動植物發明皆可申請實用專 利(utility patent)的起始。至於美國法院針對植物實用專利的第一項判決則是在一 九八五年的 Ex parte Hibberd 一案37，該案之發明客體為以組織培養法發展出之具 有高含量白胺酸之玉米品系。
雖然 USPTO 及美國法院陸續授與及承認許多植物專利之合法性，然而在一 九九八年聯邦最高法院進行的一項專利訴訟案仍然受到極高的關注，此乃因該案 為聯邦最高法院首次審理植物發明是否可授與實用專利之議題。在 Pioneer Hi-Bred v. AG Supply 一案中，原告指控 AG Supply 公司將其有專利保護之玉米 品種轉賣，構成專利侵權，而被告則主張 Pioneer 公司之植物專利應為無效。此 案經聯邦最高法院於二○○一年底做成判決，認定 AG Supply 公司構成侵害專利 權，亦即植物專利應為有效38。本案涉及之爭點及其判決後對植物保護體系可能 產生之影響大致有如下幾點：
A、 物新品種之育種家可獲得新品種權利保護，但可否申請新品種專利保 護？也就是所謂植物新品種的雙重保護制度。對此問題在國際法上有植 物新品種保護聯盟之公約(International Convention for the Protection of New Varieties of Plants 加以規範，其一九七八年版本第二條明文禁止此 種雙重保護，亦即會員國僅能以新品種權利保障育種家，不可另以專利 法保障。但一九九一年版本則取消此種限制，亦即允許各會員國可自行 立法進行雙重保護。
B、所謂雙重保護僅是針對新品種作為保護客體之情形而論，至於新發明之 育種技術、新萃取之植物活性成份、新分離之植物基因或細胞、用以培 育雜交種之自交系等，因為都未滿足植物新品種之要件，因此並非此處 所謂雙重保護之領域。其相關之智財權問題毋寧是，其作為生命體之性 質，可否申請一般專利權，抑或者應以特別法加以保障。
C、美國不但制定了植物專利法對植物發明授與一種特殊的專利權，也制定 了植物品種保護法對新品種之育種家授與品種權，自一九八五年以來又 開始對植物相關發明授與一般專利法上的實用專利，如此一來就會產生 兩個問題：一是既然已有 PPA 和 PVPA 兩項法律，則植物實用專利之授 與是否符合立法目的，這是本案討論之主題；二是如果承認此種專利之 合法性（如同聯邦最高法院之結論），則會產生權利體系間之複雜關係 有待釐清，並且由於此意味著專利法上的實用專利已開放高等生命體作 為專利客體，則在其包山包海的範圍下甚至令人懷疑原先的兩項法律
（PPA 和 PVPA）還有沒有繼續存在之價值。
D、既然在美國一般專利法可針對所有植物相關發明授與實用專利，則其中
37 Ex parte Hibberd, 227 USPQ 443(1985).
38 AG Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred, Inc. , 534 US 124(2001).相關評論引介可參閱李崇僖，「美國法上植物 專利權與品種權之比較」，智慧財產權月刊，第四十五期，2002 年 9 月。
必然產生有關植物基因、細胞，或是特殊育種技術之專利。因此我們不 難想像此類專利權之效力將會與育種家依據品種權利體系取得之品種 權產生衝突，這在法律上可稱為「權利競合」，如此一來必須在法律體 系上對此種競合之處理加以規範。
至於歐洲對植物發明之專利授與政策，則是在一九八三年的 Ciba Geigy 所提 出上訴審理程序中，由申訴委員會進一步確認。在本案中，申請人乃係透過對特 定繁殖材料進行化學作用以育成植物品種，而此作法並不限於特定品種作物可實 施，而是舉出幾種可資運用的品種為例證。申訴委員會認為，既然該發明之專利 主張為限定在特定品種，則並不屬於歐洲專利公約所謂不得授與專利之事項39。
三、「非生物」及微生物方法之專利保護
TRIPS 協定 Art.27 所規定之「非生物」及微生物方法及其產物應為可專利，
此用語乃源於前述 EPC 第五十三條之規定，至於美國則無類似規定。在此情形 下，有關 TRIPS 協定此規定之意旨如何解釋，目前各國雖有許多爭論意見如前 述，但顯然不可能從美國之國內案例實務上找到解釋原則，因為此並非美國法之 區分標準。至於開發中國家則大多質疑此種分類之現實基礎，因此亦無從在其國 內實務上找到可循方針，因此唯有從歐洲專利實務上才可能對此概念之運用原則 有所理解。
在所謂「非生物」程序之意義方面，EPO 在一九八七年針對 Lubrizol 所申請 雜交種植物專利申請案中指出，動物或植物生產方法是否屬於本質上的生物程序 者，必須從該發明之本質(essence of the invention)加以探求，也就是在生產過程 中人為干預之整體意義，以及其干預對生產結果所能實際產生之影響40。在本案 中，申訴委員會認為雖然植物雜交技術的每個步驟分開來看都屬於生物程序，但 就整體觀察卻有不同意義。本案申請人對各個步驟之安排所形成之整體雜交過 程，是在生物界無法自然發生的過程，因此其人為干預之影響極為重要，故本案 非屬於本質上的生物程序者，可授與其方法專利。
關於此點同時可參考 EPO 所頒佈之審查基準(Guidelines for Examination)所 規定之內容。在該審查基準中對此有明文解釋如下41：動物或植物之生產方法被
關於此點同時可參考 EPO 所頒佈之審查基準(Guidelines for Examination)所 規定之內容。在該審查基準中對此有明文解釋如下41：動物或植物之生產方法被