第三章 先決問題之法律適用
第一節 先決問題法律適用之傳統理論
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第三章 先決問題之法律適用
於前一章分析完先決問題之概念後，本章欲探討國際私法學者所關注之
「狹義先決問題」之法律適用，分析當案件面臨「先決問題難題」時，究竟採 取法庭地國際私法說或是準據法國國際私法說二者優劣為何？為何此二說之 定奪如此困難，而使國際私法學界對此爭論不休？在二說爭執不休之過程中，
又有學者主張不應該拘泥於其中一說，而應在傳統二說底下，建立原則和例外 之情形，以避免單採某一說所導致某些個案有不適當之結果；亦有學者主張依 個案情況決定究竟應採何說，無庸先建立一定之原則或例外。惟無論是傳統二 說或是後來學者所採之原則例外模式或是個案認定模式，此等法律適用皆須先 以國際私法為先決問題單獨選法，而不得逕行適用本件之實體準據法，此係基 於先決問題相對於主要問題仍存在一定之獨立性特徵所致。即先決問題具有得 獨立作為主要問題之性質，而得以先決問題為訴訟標的另行起訴，既然在另訴 的情形下，無論是法庭地或是準據法國皆會依國際私法為其選法，則不得僅因 其現在係附隨於主要問題出現就不為其單獨選法，否則將會使國際私法體系上 產生錯誤，擾亂定性與選法規則；並且此種逕依實體法之適用方式，亦不符合 其作為主要問題時，法庭地法官或準據法國法官之處理方式，如此，既不能促 進國內判決一致，亦不能促進國際判決一致，可謂百害而無一利。因此，既然 先決問題之概念已被國際私法學者所提出，即應重視其特殊性，即具有得單獨 作為主要問題之獨立性，及同時具有附隨提出之從屬性，而應為其依國際私法 選法117。至於究應依何國國際私法選法，則為本章所欲探討之問題。
第一節 先決問題法律適用之傳統理論
就先決問題應該如何擇定準據法之問題，從Melchior 和 Wengler 正式提出 先決問題概念並認為先決問題應依主要問題準據法國之國際私法選法後，開啟
117 Bernitt, a.a.O. (Fn. 75), S. 35f.
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了先決問題法律適用之紛爭，即究應依法庭地國際私法選法或是依主要問題準 據法國國際私法選法？
第一項 法庭地國國際私法說
法庭地國國際私法說，又稱為獨立連結說(selbständige Anknüpfung)，其認 為先決問題所涉及者乃是主要問題法律關係中之某一要件，即某一法律關係是 否存在的問題，而該問題本即可以主要問題之地位，獨立在同一法院中提起另 一涉外訴訟予以解決，彼時既應獨立予以定性，並適用法庭地國際私法決定其 準據法，則此時雖係以先決問題之地位被提出，亦應同樣依法庭地國際私法決 定其準據法118。此說主要著眼於先決問題所具備之獨立性及達成內部判決一致 之目的，認應獨立於主要問題擇定準據法，而使法庭地對同一問題的解決，不 致因其提出之時機不同，而在結論上產生歧異。
主張此說者其理由歸納如下：
一、使法庭地能達到判決一致之結果，蓋任何涉外問題的解決不宜因其為先決 問題，而獲得不同於以主要問題獨立起訴所獲致之結論119。
二、各國的衝突法則均有其適用對象、範圍，各自構成一個完整的體系，以妥 適地處理全部的涉外案件，若將部分涉外案件認為係先決問題，而改適用 主要問題準據法國之國際私法，則在體系適用上，將破壞一國衝突法則適 用的完整性120。
三、主要問題與先決問題都是獨立的法律問題，且先決問題亦有獨立的選法條
118 陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63。陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，同 註20，頁 119-120。
119 陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63。陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，頁 119-120。吳光平，同註 21，頁 142。吳光平，同註 52，頁 41。許耀明，同註 43，頁 28。柯澤東，
同註18，頁 74。林益山，同註 43，頁 130。
120 吳光平，同註 21，頁 142-143。吳光平，同註 52，頁 41。
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文可資規範，故應獨立適用法庭地之國際私法選擇準據法121。
四、先決問題之發生，如婚姻、離婚及其他身分問題等，通常均與法庭地之公 共政策有關，而法庭地之法律政策應優先於外國立法，故應適用法庭地之 國際私法選法而非外國國際私法，方不致使本國或外國人有關身分、狀態 問題受制於主要問題準據法122。
五、法庭地與先決問題有密切利害關係，而先決問題之重要性超越主要問題 (先決問題先解決才能解決主要問題)，則為何要依主要問題準據法國國際 私法選法123？
六、對法庭地國法院而言，對法庭地之規範較為熟悉，適用法庭地之國際私法 較為便利且較能正確適用124。
七、採取主要問題準據法國國際私法說之學者，往往以國際私法上有採反致制 度為理由，而認為適用外國國際私法並非毫無根據，且能達到判決一致之 目的，惟反致之採用與否本有爭議，則以反致制度作為先決問題準據法處 理之依據，更無法令人信服，且所謂反致制度可獲得判決一致之結果，亦 僅在有條件之限制下始能達成，則依此推論，主要問題準據法國國際私法 說所欲達成之判決一致之結果，亦須具備一定條件始得實現125。亦即，欲 以主要問題準據法國國際私法說達成國際判決一致之目標，前提為世界各 國對該主要問題法律衝突之立法例相同，如此，該主要問題無論在何法院 涉訟，其本案準據法皆同，復依本案準據法國國際私法說判斷先決問題，
結果便會相同，進而達成國際判決一致之目的。
121 R.H. GRAVESON, Conflict of Laws 79 (7th ed. 1974)；轉引自吳光平，同註 21，頁 143。
122 林益山，同註 43，頁 129-130；柯澤東，同註 18，頁 74。
123 柯澤東，同註 18，頁 74。
124 許耀明，同註 43，頁 28；陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63；陳榮傳，國際私法實用
—涉外民事案例研析，同註 20，頁 120；藍瀛芳，涉外繼承訴訟之動的衝突與先決問題，法學叢 刊，28 卷 4 期，1983 年 10 月，頁 45。
125 林秀雄，同註 50，頁 266-267。
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第二項 主要問題準據法國國際私法說
主 要 問 題 準 據 法 國 國 際 私 法 說 ， 又 稱 為 非 獨 立 連 結 說(unselbständige Anknüpfung)，其認為涉外事件經定性，並依法庭地國際私法決定其準據法後，
即已進入準據法的適用階段，在此階段發生的先決問題，或可認為是主要問題 的一部分，甚至是準據法的解釋問題而已，即使不認為係屬主要問題的一部分，
仍不宜再獨立適用法庭地國際私法的其他條文決定準據法。此說主要著眼於先 決問題所具備之從屬性及達成國際判決一致之目的，蓋先決問題與準據法國關 係較密切，原應在該國起訴，如今雖因主要問題在法庭地涉訟之故，而使先決 問題同時被提出，亦不宜獲得不同之結論，以免當事人任擇法庭興訟126。
主張此說者其理由歸納如下：
一、先決問題係因處理主要問題時偶然地、附帶地被提出，原不在該衝突法則 預定的適用範圍內，且其為適用本案準據法時所生之問題，自應依主要問 題準據法國國際私法來決定其準據法127。
二、若法庭地衝突法則就某一問題(主要問題)指向某一法律體系，那相關的一 切問題，包括相關規範的適用條件(先決問題)，都是該法律體系的任務，
應從該法律體系的角度予以解決，以尊重外國法律體系之整體性128。 三、法庭地與先決問題已被主要問題加以間隔，二者並無直接關係，亦無利益
連繫129。
126 陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63；陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，同 註20，頁 120。
127 吳光平，同註 21，頁 141；吳光平，同註 52，頁 41；林益山，同註 43，頁 130；柯澤東，同註 18，
頁74；劉鐵錚、陳榮傳，同註 19，頁 577。
128 Wilhelm Wengler, Die Vorfrage im Kollisionenrecht, in: Zeitschrift für ausländusches und internationales Privatrecht (RabelsZ), 1934, S. 213；轉引自吳光平，同註 21，頁 140-141；吳光平，同註 52，頁 41。
129 Toben Sevnnè Schmidt, The Incidental Question in Private International Law, 233 RECUEIL DES COURS 359 (1992)；轉引自吳光平，同註 21，頁 140-141；吳光平，同註 52，頁 41；柯澤東，同註 18，頁 74。
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四、若法院可運用反致進而適用外國國際私法，以達到國際判決一致之目的，
則法院對於先決問題，亦應依主要問題準據法國國際私法選擇準據法，而 不應適用法庭地國際私法，以求得與該外國法院判決相同之國際判決一致 之利益130。
五、主要問題所適用之法律既為外國法，則該外國政策之考慮應優先於法庭地 之政策131。