第二章 先決問題之基本概念
第四節 先決問題與其他概念之比較
二、 第一問題與先決問題之區別
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會。因此，本文以為較為妥適之翻譯為「第一問題」，蓋德文 Erstfrage 字面上 之直譯即為如此，亦不會與 Vorfrage、Teilfrage 之翻譯過於相似，而有混淆誤 認之虞。
二、第一問題與先決問題之區別
承前所述，德國學者有將先決問題採廣義說者，而不區別第一問題與先決 問題。其不區別之理由，有認立法者是否已在衝突規範之構成要件中提出一個 法律關係是偶然的，且在不成文的衝突規範中，即無法判別構成要件是否有待 處理之法律關係100。另有認第一問題之存否僅是立法者對衝突規範在措辭上的 表達問題(Sache der Formulierung)。例如：如果衝突規範的內容是寫「生存配偶」
的繼承權，此時婚姻存在即為第一問題，但相反的，如果衝突規範的內容是寫
「因死亡之繼承」，例如：德國舊民法施行法第 25 條第 1 項即規定：「因死亡 之繼承，依被繼承人死亡時之本國法。101」此時，則視繼承之實體準據法是否 涉及婚姻存否之問題而定，此時婚姻的存否即為先決問題102。
相反的，認為應該區分二者之學者則認為，前述不區分說之理由皆不可採，
蓋衝突規範的先決問題的產生並非偶然，之所以會在衝突規範的構成要件中有 須先解決的法律關係，是立法者有意識的法政策決定。再者，有鑑於一直有更 全面及完善的國際私法的編撰，因此所謂在不成文的衝突規範中無法判斷之理 由亦不具有說服力103。另外，第一問題之產生亦非僅是用字上的表達問題，而 是涉及一個實質問題(Sachfrage)，即究竟哪些法律概念的要素是如此重要且具 有獨立性質，而必須在衝突法的連繫中加以釐清104，此種問題才會被立法者在 衝突規範的構成要件中予以明文。
100 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 172.
101 德國舊民法施行法第 25 條第 1 項原文為：「Die Rechtsnachfolge von Todes wegen unterliegt dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte.」
102 Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 224.
103 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 173.
104 Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 224.
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我國學者吳光平則認為應區別二者，其分析學者間有區別說與同一說之歧 異在於對先決問題的處理採不同見解所致，即區別論者多主張先決問題應採主 要問題準據法國衝突法則說，而部分問題(按：實係指第一問題)由於係本問題 之一部，自然應依法院地衝突法則決之，二者有區別實益；但同一說者由於多 主張先決問題應採法院地衝突法則說，則與部分問題(按：實係指第一問題)之 處理並無不同，故無區別實益。學者吳光平進一步指出，此種歧異之產生，在 於以國際私法即等同衝突法則之觀點而來，惟基於現代國際私法的範圍已涵蓋 國際民商程序法，二者有無區別必要不應單從衝突法則觀點出發。詳言之，若 從國際民事訴訟法之觀點出發，由於部分問題(按：實係指第一問題)為本問題 不得分割之「必然的構成部分」，部分問題(按：實係指第一問題)不存在則本問 題亦不存在，此時應根本否定當事人間有主要問題之爭議，此涉及「當事人是 否適格」、「訴合不合法」之程序問題；反之，先決問題係主要問題的前提條件，
二者間彼此獨立卻有解決上的先後次序關係，先決問題若不存在，則僅否定當 事人有依據主要關係主張的權利，並非否定當事人間有主要問題之爭議，此係
「有無權利保護必要」之實體問題，二者在訴訟法上的效果有所不同，而有區 別實益與必要105。以婚姻存在為離婚請求之第一問題為例，當事人請求判決離 婚，係請求法院以判決宣告法律關係變動之形成之訴，又形成之訴之當事人適 格限於法律明文者為限，即民法第1052 條及家事事件法第 39 條第 1 項規定，
僅得由夫或妻起訴請求離婚且以配偶為被告，而法院在審理訴訟時，在依涉民 法判斷離婚準據法前，會先判斷是否具備訴訟要件以及當事人適格等程序事項，
因此若當事人間根本不存在婚姻而不具備離婚訴訟之當事人適格時，即根本不 會進入實體審理。
本文以為，是否區別第一問題與先決問題，不應從二者準據法適用之異同 認定，蓋準據法適用異同僅涉及區別實益，惟是否區別兩項概念應係二者本質
105 吳光平，同註 52，頁 44。
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106 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 172.
107 Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 223f.
108 歐盟羅馬三號規則第 1 條第 2 項：「本規則不適用於下列事項，即使這些事項在訴訟中僅作為離婚 或分居的先決問題：1.自然人之行為能力 2.婚姻之存在、效力或承認 3.婚姻之撤銷 4.配偶之稱姓 5.與婚姻相關之財產結果 6.親權 7.扶養義務 8.信託或繼承。」，翻譯參許耀明，兩岸新國際私法典 中關於離婚準據法之規定與省思—兼論歐盟羅馬規則 III，月旦民商法雜誌，35 期，2012 年 3 月，
頁101-102。其原文為：「Diese Verordnung gilt nicht für die folgenden Regelungsgegenstände, auch wenn diese sich nur als Vorfragen im Zusammenhang mit einem Verfahren betreffend die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes stellen ：a)die Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen, b)das Bestehen, die Gültigkeit oder die Anerkennung einer Ehe, c)die Ungültigerklärung einer Ehe, d)die Namen der Ehegatten, e)die vermögensrechtlichen Folgen der Ehe, f)die elterliche Verantwortung, g)Unterhaltspflichten, h)Trusts und Erbschaften.」
109 歐盟羅馬三號規則立法理由第 10 條第 3 句：「先決問題如行為能力、婚姻的有效性、離婚或分居所 生財產法上效果之問題、稱姓、父母責任、扶養義務或任何可能的附帶面向，皆應依相關參與成員 國所適用之衝突規範。」，其原文為：「Vorfragen wie die Rechts- und Handlungsfähigkeit und die Gültigkeit der Ehe und Fragen wie die güterrechtlichen Folgen der Ehescheidung oder der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, den Namen, die elterliche Verantwortung, die Unterhaltspflicht oder sonstige mögliche Nebenaspekte sollten nach den Kollisionsnormen geregelt werden, die in dem betreffenden teilnehmenden Mitgliedstaat anzuwenden sind.」
110 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 175f.
111 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 178.
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因此，德國民法施行法第19 條第 1 項第 3 句條文構成要件中之「母親」，母親 之定義即屬第一問題，在盡可能有利於子女之解釋下，亦應允許例外選擇非獨 立連結之可能，例如：獨立連結之情況下會使代理孕母非屬此處所指之母親112。 又或者是在德國民法施行法第 19 條第 1 項第 3 句條文構成要件中，對於母親 是否成立有效婚姻之問題，為了盡可能有利於親子身分關係之確定，而儘可能 有最多的連繫並使其成立親子關係，此時得例外改採非獨立連結。例如：希臘 籍男子 G 與希臘籍女子 F 在德國以希臘東正教之儀式舉行婚禮，而未在德國 登記機關前為之，且該儀式亦缺乏希臘政府合法授權之人，婚後二人生下一女，
該女與 G 之親子關係準據法，依德國民法施行法第 19 條第 1 項判定，其中若 欲適用同條項之第 3 句，則以 F 與 G 成立有效婚姻為前提，對此第一問題之 判斷，若依法庭地之國際私法即德國民法施行法第 13 條規定，則不成立有效 婚姻，如此該女便無法依德國民法施行法第 19 條第 1 項第 3 句連繫親子身分 關係之準據法，而這也許會導致G 與該女無法成立親子關係，此時應例外改依 希臘之國際私法判斷婚姻是否成立113。
然而，對於有效婚姻以及母親身分作為第一問題時，德國多數學說及實務 仍採取獨立連結，理由在於現行德國民法施行法第 19 條第 1 項之目的，已不 再是為了儘可能促使子女取得婚生性，而是要促進親子身分關係之確認，且認 該條項中立法者所制定的三種連繫方式即為已足。又立法者在制定衝突規範時，
即會在法政策上決定究竟哪些權利間存在足夠緊密的連繫，從而有理由將其列 為法律適用之連繫方式，尤其就選擇適用之立法上，即已含有立法者對於其所 欲達到之實體法目的之意圖，在法律衝突的規範體系上具有例外的性質，因此 此種衝突規範應具有強制性，而不應再藉由非獨立連結使其擴展到衝突規範所 列舉的法律體系範圍之外，進而擾亂立法者已衡量後的利益平衡，例如：就子 女利益與錯誤被推定為生父者之間的利益衡量，因此，縱使德國立法對於代理
112 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 201.
113 von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 50、54.
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孕母的限制性立場值得被討論，但該立場不應係藉由非獨立連結予以糾正114。 我國學者廖蕙玟亦認同第一問題之準據法應依法庭地之國際私法選定，其 認為第一問題發生於法院適用本國國際私法時，此乃對本國法規範是否具備其 構成要件之探討，自應以本國之選法規則決定；況且於斯時，本案準據法尚未 產生，亦無從依本案準據法國之國際私法為第一問題選法115。
我國論者李後政在其著作中介紹日本學者久保岩太郎之見解，認為先行問 題(按：實係指第一問題)為本問題之觀念上必然的構成部分，而應依本問題之 準據法處理116。
本文以為，第一問題應以法庭地之國際私法處理，蓋誠如學者所言，第一 問題既係發生在主要問題準據法確定前，勢必僅能由法庭地之國際私法判斷，
雖有少數學者認為逕依主要問題準據法判定即可，惟第一問題畢竟和部分問題 不同，部分問題為主要問題之構成要件，亦即僅有主要問題一個法律關係，惟 第一問題與主要問題係不同法律關係，二者之緊密程度仍有差別，而國際私法 即係為各種法律關係訂立之選法規則，因此第一問題既係為不同之法律關係，
則應依法庭地之國際私法選法為宜。
第五節 小結暨本文見解
本章對於先決問題之基本概念進行研究分析，先決問題在 1932 年經德國 學者Melchior 提出後，在國際私法領域之適用問題逐漸延燒，學者開始進行廣 泛的討論及研究。用語上，學者們有用附隨問題者，亦有用先決問題者，此差 異僅係觀察角度不同所致。本文選擇採用先決問題，僅係因我國同屬大陸法系 國家，故沿用大陸法系學者較常使用的「先決問題」一詞。相對於用語上的問
114 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 202.
115 廖蕙玟，同註 23，115-116 頁。
116 久保岩太郎，國際私法構造論，1995 年，有斐閣出版，頁 142-143；轉引自李後政，同註 16，頁 114。
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題，本文認為更重要的是先決問題之意涵究竟為何？本章第二節即在分析德國
題，本文認為更重要的是先決問題之意涵究竟為何？本章第二節即在分析德國