第二章 先決問題之基本概念
第五節 小結暨本文見解
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孕母的限制性立場值得被討論，但該立場不應係藉由非獨立連結予以糾正114。 我國學者廖蕙玟亦認同第一問題之準據法應依法庭地之國際私法選定，其 認為第一問題發生於法院適用本國國際私法時，此乃對本國法規範是否具備其 構成要件之探討，自應以本國之選法規則決定；況且於斯時，本案準據法尚未 產生，亦無從依本案準據法國之國際私法為第一問題選法115。
我國論者李後政在其著作中介紹日本學者久保岩太郎之見解，認為先行問 題(按：實係指第一問題)為本問題之觀念上必然的構成部分，而應依本問題之 準據法處理116。
本文以為，第一問題應以法庭地之國際私法處理，蓋誠如學者所言，第一 問題既係發生在主要問題準據法確定前，勢必僅能由法庭地之國際私法判斷，
雖有少數學者認為逕依主要問題準據法判定即可，惟第一問題畢竟和部分問題 不同，部分問題為主要問題之構成要件，亦即僅有主要問題一個法律關係，惟 第一問題與主要問題係不同法律關係，二者之緊密程度仍有差別，而國際私法 即係為各種法律關係訂立之選法規則，因此第一問題既係為不同之法律關係，
則應依法庭地之國際私法選法為宜。
第五節 小結暨本文見解
本章對於先決問題之基本概念進行研究分析，先決問題在 1932 年經德國 學者Melchior 提出後，在國際私法領域之適用問題逐漸延燒，學者開始進行廣 泛的討論及研究。用語上，學者們有用附隨問題者，亦有用先決問題者，此差 異僅係觀察角度不同所致。本文選擇採用先決問題，僅係因我國同屬大陸法系 國家，故沿用大陸法系學者較常使用的「先決問題」一詞。相對於用語上的問
114 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 202.
115 廖蕙玟，同註 23，115-116 頁。
116 久保岩太郎，國際私法構造論，1995 年，有斐閣出版，頁 142-143；轉引自李後政，同註 16，頁 114。
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題，本文認為更重要的是先決問題之意涵究竟為何？本章第二節即在分析德國 學說、我國學說以及我國法院實務見解，發現其等在意涵之認定上各有不同。
本文則認為，若以一個宏觀的角度觀察先決問題一詞之意涵，其字義理解即為
「須先解決之問題」，惟法院審理案件的不同階段，對於須先解決之問題的內 容會有所不同，案件審理的前階段，涉及判斷是否為涉外事件、是否有管轄權、
定性等內容；而進入到適用涉民法之階段，則可能發生適用某選法規則須以另 一法律關係為前提者，即德國學者所謂的衝突法上之先決問題，或稱為第一問 題；又確定本案準據法後，則可能發生該實體法之構成要件係以另一法律關係 為前提者，此即國際私法學者所聚焦之部分。因而，若僅將焦點聚焦於此階段 之內容，則先決問題之意涵即指在本案審理過程中，在適用準據法後始附隨發 生的另一涉外法律關係，且該法律關係為本案法律關係之前提要件者，此亦為 本文後續所探討之內容。
釐清先決問題之意涵後，各國學者往往對於先決問題闡述其「要件」，對 此，本文認為多數學者所指之「要件」，應係指判斷是否有進一步深究先決問題 準據法選擇實益之「具有討論實益之要件」，而非指「建構先決問題意涵之要 件」。蓋「建構先決問題意涵之要件」應從前述意涵中導出而有三要件，其一，
產生於實體規範之構成要件中；其二，為一可獨立之涉外法律關係；其三，係 解決主要法律關係之前提。至於對「具有討論實益之要件」的認定，即應圍繞 於先決問題須存在準據法選擇問題，且會導致適用結果矛盾者始足當之，基此，
本文以為應包含三要件，第一，主要問題須以外國法為準據法；第二，法庭地 國際私法與主要問題準據法國國際私法所選定之準據法不同；第三，不同之準 據法所產生之結果亦不同。本文對於先決問題之意涵與要件所欲建構之體系，
如下圖。
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又先決問題之所以複雜，有一部分原因在於它與其他概念有相似之處，一 方面可能有的學者並未注意到每個概念的區分，另一方面，縱使有注意到不同 概念之存在，學者間對於各概念之意義亦有不同之認定，致使在後續討論先決 問題之連繫時，造成更為複雜及混亂的情況。本文統整分析了先決問題與法律 適用分割法、部分問題、第一問題之區別，對於法律適用分割法，本文認為係 指將同一涉外法律關係之各面向予以分割，並分別適用不同準據法之選法方法；
對於部分問題，則係指涉及法律關係之構成要件者。而從法律適用分割法、部 分問題及先決問題之意義，可以發現三者之間的關係，若吾人將法律關係拆解 成各個面向，則各該面相即為建構法律關係的部分問題，而法律適用分割法作 為一種拆分法律關係進而適用不同選法條文並適用不同準據法的方法，無論是 主要問題或是先決問題，都有可能適用該方法，只是會適用該方法所分割出的 各面向，必定是在國際私法上能找到其相對應之選法規則者，相對的，立法者 則並不會對每一個部分問題皆制定單獨之選法規則。因此，會採用法律適用分 割法者，必定是分割後的部分問題有獨立之選法規則，而依該選法規則定其準 據法，若沒有獨立選法規則之部分問題，則不會採用法律適用分割法，而作為 法律關係之構成要件，其準據法之適用必定是依照法律關係所適用之準據法。
至於第一問題，則和先決問題一樣，皆在處理規範的構成要件是一個待處理的 前提法律關係，只是該法律關係是發生在適用衝突規範時即須處理，亦即，法 院在適用內國之某一條選法規則時，是否有其要件或前提始可適用？而該要件 或前提法律關係即為第一問題。而對於第一問題準據法則應依法庭地之國際私 法處理，蓋其涉及法庭地之衝突規範的構成要件問題，必須在確定主要問題準 據法之前就被解決。
確定先決問題之意涵、要件及與其他相類似概念之區別後，才能夠清楚理 解國際私法學者對於先決問題討論之聚焦為何，進而探討先決問題準據法適用 上之困難以及如何解決。
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