第二章 先決問題之基本概念
第二節 先決問題之意涵
四、 先決問題乃前訴訟之爭點
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問題即為須先解決之問題，惟隨著審理過程之進展，在不同階段會有不同之內 容。即若以文義解釋之方式理解先決問題一詞之字面意義，即可得出先決問題 係指「須先解決之問題」此一概括意涵，而法院審理涉外事件有一定的程序與 步驟，進入實體程序審理前，須先判定是否為涉外事件、是否有管轄權、訟爭 事件之定性等問題，此皆為審理涉外事件須先解決之問題，我國學者曾陳明汝 以及部分實務見解對先決問題意義之理解即為此面相之觀察結果。而後，法院 亦須適用法庭地之衝突規範以決定訟爭問題之準據法，在此過程中，可能需要 處理衝突規範本身的構成要件係以另一法律關係為前提者，此時，該另一法律 關係亦屬須先解決之問題，此即屬德國學者所謂衝突法上的先決問題。解決衝 突規範本身之構成要件問題後，即確定本案訟爭問題之準據法，而在適用準據 法時，可能發現該實體規範之構成要件係以另一法律關係為前提者，即須先解 決另一法律關係之問題，此即屬德國學者所理解之狹義先決問題，亦為一般於 國際私法上提及先決問題所聚焦之處，因此我國多數學者對先決問題意義之論 述亦多聚焦於此。
又解構我國多數學者對先決問題意涵之論述，可歸納出幾項描述，第一，
先決問題為一法律關係。第二，先決問題係另一法律關係認定之前提，其論述 上或用「為解決本案(第一個)法律關係之先決條件」、或用「有賴他問題先行解 決始能解決」、或用「以另一法律關係的成立與否為構成要件」，無論用語為何，
皆在描述先決問題是發生在兩個法律關係，而其一為另一法律關係認定上之前 提。第三，先決問題的發生於本案審理過程中，是附隨的、偶然的發生。第四，
描述先決問題係在本訴法律關係適用衝突規範決定並適用準據法後始發生。本 文以為，雖非每位學者都將此四種描述皆納入先決問題意涵之論述中，惟究其 實際，四種描述皆在描寫於適用主要問題準據法時所生之先決問題之內涵，只 是學者各自依其觀察的面向描寫而已，非即謂先決問題無統一的意涵。因此，
國際私法學者所討論之先決問題之意涵，即為在本案審理過程中，在適用準據
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法後始附隨發生的另一涉外法律關係，且該法律關係為本案法律關係之前提要 件者。
第三節 先決問題之要件
如前一節所述，先決問題之意涵即為須先解決之問題，惟於法院審理案件 之不同階段有不同之意涵，因此先決問題涵蓋之面相甚為廣泛，惟就國際私法 上學者們所聚焦之部分為適用主要問題準據法後所生另一須先解決之問題，而 各國學者就此階段所指之先決問題，於其著作中多對其「要件」有所闡述，因 此，本節將先回顧與整理文獻中對於此些「要件」之論述，再提出本文對於「要 件」之理解。
第一項 德國學說之認定
德國學者在其各自之論著中談及先決問題，多僅描述前述先決問題之意義，
並未特別針對廣義或狹義先決問題作要件上的陳述，惟德國學者亦認識到先決 問題雖常常發生，而有其理論上之爭議價值，惟實際上其所造成的影響並不如 理論爭議那麼大，因為國際私法學者一般討論先決問題所聚焦之處，即先決問 題之準據法適用究竟應依何國之國際私法判定之問題，而該問題僅在符合一定 要件下才會有爭議之實益，才發生「先決問題之難題」(Problem der Vorfrage；
Vorfragenproblem)。對於要件上的設定，有學者38僅提及二要件，第一，主要問 題之準據法為外國法；第二，外國的衝突規範所指向的法律制度與法庭地的衝 突規範所指向者不同。亦有學者39除了前二要件外，尚再加上第三要件，即該 二法律制度的實體法律在內容上亦有所不同。
第二項 英國學說之認定
38 von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 60; Kegel/Schurig, a.a.O. (Fn. 7), S. 326.
39 Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 222.
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英國學者Dicey 與 Morris 認為先決問題應具備以下三要件40：
1. 依法庭地之國際私法，主要問題(the main question)之準據法須為外國法41。 2. 次要問題(a subsidiary question)具涉外因素，可獨立發生、且有獨立之選法
規範42。
3. 法庭地之國際私法與主要問題準據法國之國際私法，對次要問題之決定必 須產生不同的結果43。
第三項 我國學說之認定
我國學者對於先決問題要件之設定上亦略有不同，以下分述之：
學者劉鐵錚對於先決問題之要件認定，引用英國學者Dicey 及 Morris 的見 解，惟其就第三要件之理解為：「法庭地國際私法對次要問題所指定應適用之 法律，與規範主要問題之國家之國際私法，就次要問題所指定應適用之法律不 同。」並強調，在涉外案件中，在有數個法律問題發生，且分屬不同法律關係，
而彼此間有解決上之先後關係，且又符合 Dicey 及 Morris 的三要件時，此時始 發生附隨問題44。
學者許耀明亦引用英國學者Dicey 及 Morris 的見解，惟就第二要件，並未 強調先決問題亦須有涉外因素，而將其精簡為「先決問題本身可以做為主要問
40 DICEY/KEITH/MORRIS/COLLINS, DICEY AND MORRIS ON THE CONFLICT OF LAWS 46 (2000).
41 First, the main question must by the English conflict rule be governed by the law of some foreign country.
42 Secondly, there must be a subsidiary question involving foreign elements which is capable of arising in its own right and which has a conflict rule of its own available for its determination.
43 Thirdly, the English conflict rule for the determination of the subsidiary question must lead to a different result from the corresponding conflict rule adopted by the country whose law governs the main question.
值得注意的是，學者廖蕙玟對該要件之翻譯為：「法庭地之國際私法不同於主要問題準據法國之國 際私法，二者對次要問題所選定之準據法相異。」而學者林益山、許耀明、劉鐵錚對該要件之理解 亦同，即四位學者之理解僅止於選擇之準據法不同，惟本文認為該要件之重點應為選擇之準據法適 用後所生之結果不同，二者應屬不同層次之問題。廖蕙玟，同註23，頁 122；林益山，國際私法上 先決問題之研究，收於：國際私法各論，1996 年 6 月，頁 127-129；許耀明，先決問題之準據法，
月旦法學教室，205 期，2019 年 11 月，頁 27-28；劉鐵錚，同註 5，頁 247。
44 劉鐵錚，同註 5，頁 247。
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題而存在，即存在準據法選擇之問題」；又就第三要件之理解則同於前述學者 劉鐵錚，即「法庭地國國際私法與主要問題準據法國國際私法，對先決問題之 準據法選擇不同」45。
學者林益山亦分析英國學者Dicey 及 Morris 的見解，認要件有四，其中第 一及第二要件同於Dicey 及 Morris 之見解，而第三要件之理解同於前述學者劉 鐵錚與許耀明，即：「法庭地國國際私法對次要問題所規定應適用之法律，與本 案主要問題之準據法所規定應適用之法律不同」惟其尚將「同一涉外案件中須 產生主要與次要二種問題，且二者之間須具有『主從關係』」列為第四要件46。
學者陳榮傳指出，先決問題就本質而言，在單純國內的民事事件中亦常有 之，而之所以在國際私法上被特別提出討論，乃因其在法律適用上有其不同於 一般問題之處，但又為了避免因範圍太廣，而無法集中討論其重點，因此以要 件予以限制，其認定之要件與上述英國學者 Dicey 及 Morris 提出要件相似，僅 就第三要件作更細膩之分析，而細分為第三及第四要件：「(三)依準據法國之國 際私法，就先決問題或附隨問題確定之準據法，與法庭地之國際私法所規定者 不同(四)依法庭地之國際私法確定之準據法，就先決問題或附隨問題規定之法 律效果，與依準據法國之國際私法所確定之準據法，規定不同。47」
學者黃裕凱亦提出三要件，前二要件同於英國學者 Dicey 及 Morris，僅第 三要件不同：「內國國際私法對於主要問題及次要問題所指定適用之法律不同。
48」
學者藍瀛芳亦提出三要件：「1.須因本訴的提出，本訴的主要問題涉及的法 律關係是涉外事件；2.須本訴的法律關係與『先決問題』的法律關係有牽連，
45 許耀明，同註 43，頁 27-28。
46 林益山，同註 43，頁 127-129。
47 陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63；陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，同註 20，頁 119。
48 黃裕凱，國際私法，2013 年 2 月，頁 90。
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而法律關係可各自獨立，也可能有自己的適用法；3.須『先決問題』的法律關 係適用法的指定，對本訴的法律關係有絕對的影響，兩種不同適用法的指定會 發生完全不同的判決結果。49」
學者林秀雄認為討論先決問題準據法時，須具備三前提要件，始有論述之 實益：「1.本問題之準據法為外國法 2.本問題準據法所屬國之國際私法與訴訟地 國之國際私法，就先決問題所指定之準據法不同 3.結果不同。50」
學者廖蕙玟認為在區分先決問題與第一問題的前提下，先決問題之要件應 該只有兩項：「1.主要問題之準據法為外國法 2.主要問題之先決法律關係可以獨 立發生、在國際私法上有獨立之選法規範、且為準據法之構成要件」其認為只 要具備此二要件，即須為先決之法律關係選法，先決問題即產生，而對於同時 具備其他學者所述的另外二要件，即「法庭地國與本案準據法國之國際私法，
就該先決之法律關係所確定之準據法相異」、「此相異之準據法就該先決之法律 關係所規定之法律效果相異」，則應屬於先決問題之難題(Problem der Vorfrage)，
亦即為本案主要問題之先決法律關係選定準據法時，難以取捨應依法庭地國或 本案準據法國之國際私法的問題51。
學者吳光平認為先決問題之構成要件有四，分別為：1.處理主要問題時附 帶發生之附帶性、2.具有涉外成分而為涉外案件之涉外性、3.為獨立法律關係
學者吳光平認為先決問題之構成要件有四，分別為：1.處理主要問題時附 帶發生之附帶性、2.具有涉外成分而為涉外案件之涉外性、3.為獨立法律關係