第二章 先決問題之基本概念
第四節 先決問題與其他概念之比較
一、 第一問題之意義
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從部分問題的意義和特徵即可知其與先決問題之區別，部分問題僅作為法 律關係之構成要件，並無法單獨產生法律效果，且無法獨自作為訟爭之標的或 成為主要問題；反之，先決問題則涉及法律關係，且僅係在適用主要問題準據 法時提出，惟仍不失其單獨作為主要問題之可能。再者，就二者準據法之處理 上，部分問題作為法律關係之構成部分，無論是否有獨立之選法規則，都是依 照法庭地之國際私法選定，根本不會有依準據法國國際私法選法之可能；反之，
先決問題則會有依法庭地之國際私法或是依準據法國國際私法選法之爭議。
第三項 第一問題
一、第一問題之意義
我國國際私法相關文獻對第一問題概念之論述幾乎付之闕如，惟德國之國 際私法學者則幾乎均在其所著之國際私法教科書中，介紹第一問題之概念86， 原因在於德國學者對先決問題之意涵會區分廣義說及狹義說，而廣義之先決問 題即包含第一問題及狹義之先決問題，因此在說明先決問題之章節中便多會提 及第一問題之概念。
第一問題(德文：Erstfrage)係指涉及在衝突規範的構成要件中的前提法律 關係，因此又稱衝突法上之先決問題(kollisionsrechtliche Vorfrage)87，亦即，各 國國際私法選法規則皆有其構成要件，而當國際私法之構成要件為一待處理之 法律關係，則該法律關係即為第一問題。從第一問題之意涵即可發現，先決問 題和第一問題都在處理規範的構成要件是一個待處理的法律關係，差別僅在於 (狹義之)先決問題待處理的法律關係是發生在實體法上的構成要件，第一問題 則是發生在衝突法上的構成要件，這也是為何德國學者對於先決問題之意涵採 廣義說者，並不區別(狹義之)先決問題與第一問題，而認為一概都是先決問題。
86 廖蕙玟，同註 23，頁 115。
87 von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 47; Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 134.
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問題」(die gewöhnliche Erstfrage)，此種第一問題是從一體的構成要件中分離而 出，且基於邏輯或實際的原因，需要事先連繫或做決定，例如：請求離婚或主 張婚姻關係而生之效力，如夫妻財產制，皆以婚姻存在為前提；或是主張非債 清償之不當得利，則以債務不存在為前提，此種類型中，就婚姻存在或是債務 不存在等問題，即為一般性第一問題。而第二類稱為「區別性第一問題」(die differenzierende Erstfrage)，為了將兩個相近的構成要件類型彼此區分，並且能 夠被分別連繫，此時就會採用區別性第一問題，例如：已婚和未婚母親與其子 des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.」89 德國民法施行法第 19 條第 1 項第 3 句原文為：「Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Absatz 2 unterliegen;〔...〕」
90 Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 224.
91 德國舊民法施行法第 22 條第 1 項第 1 句原文為：「Die Annahme als Kind unterliegt dem Recht des Staates, dem der Annehmende bei der Annahme angehört.」
92 德國舊民法施行法第 22 條第 1 項第 2 句原文為：「Die Annahme durch einen oder beide Ehegatten unterliegt dem Recht, das nach Artikel 14 Absatz 2 für die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist.」
93 von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 51.
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96。另論者李後政最早於〈國際私法上選法理論之新趨勢〉之博士論文中，列 舉出數個例子以釐清先決問題與部分問題(按：實係指第一問題)，其認為在先 決問題與部分問題(按：實係指第一問題)區別說者之見解下，以下三個例子應 屬部分問題(按：實係指第一問題)。例一，就夫或妻基於婚姻關係向他方有所 請求，如履行同居義務、請求扶養或請求夫妻財產制上權利，雙方當事人對於 婚姻關係是否存在亦有爭執；例二，夫或妻請求與他方離婚，雙方當事人對於 婚姻關係是否存在亦有爭執；例三，債務人請求債權人返還非債清償之不當得 利，雙方當事人對於債務存在亦有爭執。三個例子中，婚姻關係存否與債務存 否皆屬部分問題(按：實係指第一問題)97。觀其所舉之案例可知，與前述德國學 者描述第一問題之態樣之一(一般性第一問題)不謀而合，因此，雖於論文中使 用之用語為「部分問題」，實則內容應係在描述第一問題。而後，論者李後政於 其所著之《涉外民事法律適用法》一書中，即將「先決問題與部分問題」以及
「先決問題與先行問題」拆分開來討論，並引用日本學者久保岩太郎之見解，
認為所謂先行問題即係指本問題之必然構成部分，而認基於婚姻關係之請求或 離婚請求為本問題、婚姻關係存否為先行問題98，似已不再將此種類型稱為「部 分問題」，而改稱為「先行問題」。惟學者吳光平似因其參考論者李後政之〈國 際私法上選法理論之新趨勢〉博士論文，而仍將此種類型稱為「部分問題」99。 我國學者就第一問題之翻譯，有稱「部分問題」、有稱「先行問題」、有稱
「第一問題」者，雖說使用何種翻譯並無絕對之對錯，惟學者使用名稱之不同 甚至混用，往往徒生問題之複雜性及導致彼此間理解有誤之結果。若將Erstfrage 翻譯為「先行問題」，與Vorfrage「先決問題」之一詞過於相近，而易混淆；若 翻譯為「部分問題」，則更與Teilfrage「部分問題」之概念有混用，更易產生誤
96 藍瀛芳，同註 17，頁 64。
97 李後政，國際私法上選法理論之新趨勢，國立台灣大學法律學研究所博士論文，1994 年 5 月，頁 279-281。
98 久保岩太郎，國際私法構造論，1995 年，有斐閣出版，頁 139；轉引自李後政，同註 16，頁 114。
99 吳光平，同註 52，頁 43-44。
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會。因此，本文以為較為妥適之翻譯為「第一問題」，蓋德文 Erstfrage 字面上 之直譯即為如此，亦不會與 Vorfrage、Teilfrage 之翻譯過於相似，而有混淆誤 認之虞。