第三章 先決問題之法律適用
第二節 先決問題法律適用之新發展
一、 德國學說見解
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私法說194。
(三) 我國學說見解
我國學者劉鐵錚亦採此模式，認為我國於涉民法第6 條對反致訂有詳盡之 規定，類型更包含直接反致、間接反致、轉據反致，可見我國對反致之重視，
由此推論，自應以原則採主要問題準據法國國際私法說為宜，僅於為貫徹法庭 地之重要政策，或維持法庭地對身分上已有之決定時，再例外適用法庭地國國 際私法說。至於採取此種模式之法律依據，則可探尋涉民法第1 條，即雖涉民 法未規定就先決問題之準據法應如何判斷，惟應可以外國判例與學說作為法理，
而為此模式之適用依據195。
另外，我國學者林益山亦同此見解，且進一步說明例外改採法庭地國國際 私法說之法律依據，認為可從涉民法第25 條(按：現行新法第 8 條) 推導而出，
即於違背我國公序良俗時不適用該外國法196。 第二項 個案認定模式
個案認定模式比原則例外模式又更具彈性，惟個案認定後所採之標準為何，
則為此說最重要且難解之問題。
一、德國學說見解
(一) 根據判決一致的重要性決定
由前述傳統二說爭議，可發現二說之爭議核心往往在於究竟應以國內判決
194 木棚照一，國際私法概論，新版補訂，1997 年 2 月，頁 74；轉引自林秀雄，同註 50，頁 261。
195 劉鐵錚、陳榮傳，國際私法新論，三民，修訂五版，2010 年 9 月，頁 541-542；劉鐵錚，同註 5，
頁255。惟在學者劉鐵錚與陳榮傳合著之教科書中，其修訂六版中對於先決問題之處理態度，已不 像過去明白表示原則採取依主要問題準據法國國際私法說，而認為目前實務之要務，係應先正視 先決問題或附隨問題的存在，並明確說明其採取某項見解之法律上理由。劉鐵錚、陳榮傳，同註 19，頁 581。
196 林益山，同註 43，頁 134。
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一致還是國際判決一致為重，因此有學者即認為，對於先決問題準據法連繫之 難題，應於個案中衡量國內判決一致和國際判決一致之重要性，且對於重要性 衡量之因素，則特別考量對於內國或外國關係之強弱，若個案事實與內國的關 係越緊密，則在先決問題的連繫上，愈應採取法庭地國國際私法說197。
(二) 根據有利於法律關係有效以及信賴保護為判準
此說學者認為，為了治癒跛行法律關係，應在法庭地國國際私法或是準據 法國國際私法中，選擇有利於法律關係有效成立者，以保護當事人對該法律關 係存在的信賴。此說立基之理由與其所遭受之批評，和前述基於信賴保護作為 例外而改採準據法國國際私法說之情形相同(本章節第一項一、(一)4)，若在法 庭地國國際私法或是準據法國國際私法所指向的法律制度中，可以使先決法律 關係有效成立，則此方法或可達成實現法律關係有效之目的，惟若無論是法庭 地國國際私法或是準據法國國際私法所指向的法律制度，都無法使法律關係有 效成立時，則在這些個案中，該方法即無助於使法律關係有效成立。因此選擇 適用兩種國際私法規則僅能夠提高跛行法律關係有效成立的機會而已，並非能 夠確保實現有效成立之目的。況且，如果還考慮雙方當事人對於法律關係存在 的信賴是否值得被保護，更會因為沒有一個明確的標準，而導致法律的不安定 性198。因此，另有學者認為與其在先決問題獨立連結或非獨立連結中選擇，倒 不如將實現信賴保護和利於有效成立的目的保留給立法者在衝突規範中制訂 選擇連繫，以此方式將更有利於公平地解決跛行法律關係199。
(三) 摒棄對先決問題處理的規則而由法官個案衡量
此說認為個案衡量甚至毋庸有一定之標準，而由法官在個案中衡量先決問 題連繫爭論上之所有因素，判斷是否該基於有利於有效之目的或者其他因素而
197 Bernitt, a.a.O. (Fn. 75), S. 89; Hüßtege, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 2005, S. 30.
198 Bernitt, a.a.O. (Fn. 75), S. 90.
199 Bernitt, a.a.O. (Fn. 75), S. 92f.
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考慮國際判決一致。但該說最大的批評即在於對於先決問題若無任何規則可循，
將使判決之結果難以預見，並強烈的損害到法安定性200。 二、我國學說見解
(一) 僅提出應個案認定，並交由法院實務建構標準
我國學者陳榮傳認為，我國法上雖採反致制度，而為準據法國國際私法說 開闢了較寬闊的空間，但究竟在法庭地國國際私法說與準據法國國際私法說二 說間應以何說為當，似宜認為乃立法者未明確決定，因此得由法院在具體個案 中決定的政策問題，至於個案認定的標準為何，則應為實務之要務，即於判決 中明確說明其採取某項見解之法律上理由201。
我國學者藍瀛芳亦採此模式，認為法院應就個案加以分析，了解該案件之 特殊性後才選擇欲採訴訟地法說(按：法庭地國國際私法說)、附隨主要問題說 (按：主要問題準據法國國際私法說)或分別準據法說之何說，而無須硬性在三 說中強取一說為標準，否則即可能會發生不公平且與實際事實相反的情況，故 法院處理先決問題應對於準據法之適用作妥善的技術解釋，即在強調系統化的 同時，不要忽視生活的情況而作出違情悖理的解釋202。
(二) 以案件關係密切程度為標準
本說主張以個案與法庭地或主要問題準據法國之關係密切程度為依歸，判 定先決問題之準據法究應以何國際私法選法。惟關於密切程度之判準，學者間 又各自提出不同觀點：
200 Bernitt, a.a.O. (Fn. 75), S. 98.
201 陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63；陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，同 註20，頁 120-121。
202 藍瀛芳，同註 17，頁 65-66；藍瀛芳，同註 124，頁 45-46。
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1. 學者廖蕙玟之見解
我國學者廖蕙玟認為處理先決問題應考量個案之差異，不應拘泥於法庭地 國際私法說與本案準據法國國際私法說二者，而應彈性處理，以與案件關係最 密切之國之法為準，藉此維護個案妥適性，並避免造成當事人之突襲。其進一 步指出，若屬於繼續性法律關係之先決問題，所謂關係最密切之國，應為承認 該法律關係成立生效之國203。
2. 學者吳光平之見解
其認為先決問題傳統二說之長期對立，係肇因於先決問題與主要問題間關 係的性質，以及對解決先決問題所應秉持的原則之設定，二說有根本上的差異 所致。但其認為二說在性質上及判決一致之決定上皆言之成理，若絕對的劃分 都不免有所偏頗且過於速斷，因此單以先決問題之獨立性以及國內判決一致，
或是先決問題之從屬性以及國際判決一致，皆不足以分別作為法庭地國國際私 法說或是準據法國國際私法說之基礎，而應配合平衡涉外民事訴訟實體利益與 程序利益之觀點分析。而所謂實體利益即指特定實體法規範被適用時所可能獲 致之利益，程序利益則指因程序之使用或減免使用所可能獲致之勞力、時間或 費用之節省204。若以平衡實體利益及程序利益之觀點分析先決問題之選法，先 決問題因具有涉外因素而依國際私法選法之結果可能選出外國法，在適用外國 法之過程，可能因外國法內容查明之困難致削弱當事人之程序利益，進而導致 無法適用外國法而削弱當事人之實體利益。縱使能夠查明且適用，亦可能因對 外國法理解不足而使裁判品質不佳，侵蝕當事人之實體利益，在適用法庭地之 國際私法選法就已經有如此侵蝕程序利益及實體利益之結果，若適用主要問題 準據法國國際私法進而適用外國之國際私法選法，則尚須對該國之國際私法有
203 廖蕙玟，同註 23，132 頁。
204 邱聯恭，民事訴訟之目的—以消費者保護訴訟為例，收於：程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，頁 158。
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所查明及理解，此對當事人之程序及實體利益之侵蝕有過之而無不及，如此看 來，採取法庭地國際私法似乎是兩害相權取其輕之不得不然的結果。但是，由 於先決問題可以作為主要問題單獨另訴，則當先決問題在主要問題準據法國作 為主要問題另訴(後訴訟)時，其依主要問題準據法國國際私法選定法律，則可 能會與前訴訟中作為先決問題出現時，依照法庭地國際私法所選定之法律不同，
導致同一法律關係有不同之結果，將使前訴訟難謂為正確且慎重之裁判，而有 侵蝕實體利益之虞。綜上所述，單一適用二說皆有可能導致實體利益與程序利 益失衡，因此，應視個案情況彈性運用二說205。
對於彈性運用之標準，則以個案之「牽連性」為標準，視先決問題與法院 地國或主要問題準據法國何國較具密切關聯，即依該國之衝突法則選擇準據法。
又所謂密切牽連應如何認定？其認為應以是否具有「國際裁判管轄權」作為判 斷標準。理由在於世界各國關於國際裁判管轄權之決定，皆以法院地間的「牽 連」作為決定標準，因此若法庭地國對某涉外案件具有「國際裁判管轄權」，則 該案件勢必與法院地國具有某種程度的牽連關係。更何況，之所以會有國際判 決一致或內國判決一致之追求，皆係因先決問題作為主要問題在主要問題準據 法國或是法庭地另訴，且法院有為實體審判所致，而法院為實體審判之前提即 是對該問題須有國際裁判管轄權，因此對於先決問題之解決，即必須與國際裁 判管轄之程序制度相配合206。
從而，若以國際裁判管轄權之有無以及平衡程序及實體利益之觀點，作為 解決先決問題選法之標準，實際操作上，將可分為以下幾種情形：第一，先決 問題作為主要問題單獨提起訴訟時，法庭地國有國際管轄權，主要問題準據法 國則無，此時，則彰顯先決問題與法庭地國關係較密切，即依法庭地國國際私 法選擇準據法。第二，先決問題作為主要問題單獨提起訴訟時，法庭地國無國
205 吳光平，同註 21，頁 147-153。
206 吳光平，同註 21，頁 153-158。
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際管轄權，主要問題準據法國則有，此時，反而彰顯先決問題與主要問題準據
際管轄權，主要問題準據法國則有，此時，反而彰顯先決問題與主要問題準據