第三章 先決問題之法律適用
第二節 先決問題法律適用之新發展
一、 原則採法庭地國國際私法說，例外採主要問題準據法國國際私法說 . 47
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四、若法院可運用反致進而適用外國國際私法，以達到國際判決一致之目的，
則法院對於先決問題，亦應依主要問題準據法國國際私法選擇準據法，而 不應適用法庭地國際私法，以求得與該外國法院判決相同之國際判決一致 之利益130。
五、主要問題所適用之法律既為外國法，則該外國政策之考慮應優先於法庭地 之政策131。
第二節 先決問題法律適用之新發展
第一項 傳統理論之原則例外模式
一、原則採法庭地國國際私法說，例外採主要問題準據法國國際私法說
(一) 德國學說見解
德國實務和學說通說皆採此說132。有學者認為，一般支持先決問題依準據 法國國際私法判斷者，理由在於可達到國際判決一致的利益，惟國內判決一致 的利益相比於國際判決一致的利益應更為重要，尤其是關於身分關係者如婚姻 關係、收養關係、血統等，此種身分關係在國內不應因其成立背景不同而有不 同之判斷，因為國內判決一致之利益涉及人民對本國法律制度之信任，因此，
在國內所產生的跛腳身分關係往往比在國際間的跛腳身分關係更令人難以容 忍133；另有學者提出若以法庭地國國際私法處理，是可以確保國內判決一致性 的，但對於國際判決一致性的訴求卻僅是期望，因為外國法律的判斷是開放的，
基於俗諺所說「在手上的麻雀勝過屋頂上的鴿子」134，因此原則上應依法庭地
130 George Melchior, Die Grundlagen des deutschen internationalen Privatrechts, Berlin, 1932, S. 245ff.；轉 引自吳光平，同註21，頁 140；吳光平，同註 52，頁 41；林秀雄，同註 50，頁 260。
131 林益山，同註 43，頁 130。
132 von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 61.
133 Junker, a.a.O. (Fn. 73), § 10 Rn. 21.
134 Lüderitz, a.a.O. (Fn. 10), Rn. 140.
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之國際私法予以判斷，惟如在某些情況下，國際判決一致之利益更具優先性時，
基於反致的精神，應例外採取主要問題準據法國國際私法說。學者論著中所提 及之例外有多有少，以下僅就德國文獻上提及較多之例外予以論述：
1. 特定法領域中
在某些特定法領域中，基於主要問題有其特殊之規範目的，而例外依準據 法國國際私法說處理：
(1) 涉及國籍
當國籍的取得或喪失取決於私法上特別是親屬法上的先決問題時，例如：
婚姻關係、身分關係，則此等先決問題之準據法應由準據法國國際私法加以判 斷，即由涉及該國籍之國家之國際私法判斷。蓋一主權獨立之國家，應有其獨 立之人事高權，應可決定一人是否為其國民之權力，且該決定應包含決定國籍 得喪變更之先決問題，從而，涉及國籍之先決問題，應採非獨立連結而由該國 籍國之國際私法處理135。
例如：一未成年人是否取得法國國籍，是以其被法國人有效收養為要件，
此時，該收養關係即為取得國籍之先決問題，其準據法之依據非依德國民法施 行法第 22 條、第 23 條選定，而應依法國之國際私法選定136。
(2) 涉及姓氏
姓氏表彰一種特別的人格權，不應因國家不同而有不同判斷，且一人之姓 名須能在國際上通用，如此始能維護姓氏之公共功能，並實現姓氏在國際法律 上應具備之一致性，以避免使國內與國外身分證明文件上所登記之姓名不同137。
135 Junker, a.a.O. (Fn. 73), § 10 Rn. 26; von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 63; Kropholler, a.a.O.
(Fn. 10), S. 227; Kegel/Schurig, a.a.O. (Fn. 7), S. 330; MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn.
192; von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., 2003, § 7 Rn. 210.
136 Junker, a.a.O. (Fn. 73), § 10 Rn. 26.
137 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 193.
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因此，當姓氏的取得或喪失涉及親屬法上之先決問題時，例如：婚姻的存否、
離婚與否、子女身分關係或者收養之有效性，就此等先決問題，實務及通說認 為應由準據法國國際私法加以判斷，蓋涉及姓氏之問題上，尤其著重與姓名持 有人之本國間的國際判決一致138。
惟有反對見解認為，縱使涉及姓氏之得、喪、變更之先決問題，仍應採法 庭地國國際私法說，其認為採取準據法國國際私法說是為了達到國際判決一致，
但實際上若欲達到此種結果，前提是對於姓氏之主要問題之準據法為本國法，
始有可能藉由非獨立連繫而達成與姓名持有人之本國相一致的判決，若有的國 家之國際私法就姓氏問題之連繫因素採取住所地法，則無法達成。又既然採取 準據法國國際私法說並無法確切的達到其所欲達到之目的，則更不應忽視國內 判決一致之重要性。例如：對於婚後姓氏之確定，縱使法庭地認為該婚姻存在，
仍可能因為將婚姻存在之先決問題非獨立連結，而導致配偶無法使用共同的婚 後姓氏，因此國內判決一致之重要性在姓名法領域中實不亞於其他法領域139。 一個人的姓氏，作為一種特別的人格權而能表彰個人關係，亦能表彰其家 庭關係，而有私法上之功能；姓氏尚有公法功能，即能使大眾對一人之身分有 所辨別，而就此辨別之便利性與安定性又涉及公共利益。在 1986 年的國際私 法改革中，即可發現姓氏功能的角力現象，德國立法者將姓氏法從姓氏之取得、
變更程序的法規中抽離出來，並在德國民法施行法第 10 條第 1 項140中規定以 姓氏持有者之國籍為連繫因素，目的即在於使跨國案件中姓氏具有一致性，而 尤其著重公共利益；而以屬人法為準據法也是表彰姓氏作為姓名人之人格權的 一環。至於姓氏對於親屬關係的表彰，則藉由德國民法施行法第10 條第 2 項
138 Junker, a.a.O. (Fn. 73), § 10 Rn. 28.
139 Bernitt, a.a.O. (Fn. 75), S. 79ff.
140 德國民法施行法第 10 條第 1 項之規定為：「人之姓氏依其本國法。」其原文為：「Der Name einer Person unterliegt dem Recht des Staates, dem die Person angehört.」
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141及第3 項142之法律選擇予以確定143。既然德國民法施行法已對姓氏為選法規 定，則適用上應有所區別，若主要問題係依第1 項適用準據法，則此時先決問 題即應採非獨立連結；惟若主要問題係依第2 項或第 3 項適用準據法，則此時 所涉及的先決法律關係，應屬第一問題之範疇，而應採獨立連結；又採獨立連 結之結果，可能導致因為國內和國外所使用之姓氏不同，而使當事人需要向機 關或是在私人交易中證明自己的身分，徒增紛擾，但此係當事人自行選擇之結 果，應屬自願承受不利益之情形144。
2. 個案事實中對於外國關係的連結明顯大於內國關係
德國學者舉例，當一個外國人在德國以宗教儀式的方式結婚後即返回其本 國，本國承認此種以宗教方式成立的婚姻，則該人死亡後，就其繼承所涉之婚 姻效力之先決問題，即應依被繼承人之本國法之國際私法決定(因舊德國民法 施行法第 25 條第 1 項規定繼承依被繼承人死亡時之本國法，本案準據法即為 被繼承人之本國法)，而非依法庭地之國際私法判斷。蓋於此案例中，與法庭地 德國之關聯僅有結婚地在德國，其他事實狀況則與該外國人之本國較為緊密，
此時，德國法院應盡可能作出與該人之本國法院相同之判斷，而優先考慮國際 判決之一致性145。
但這種論點在實定法(positiven Recht)上並無根據，從而有造成法律不安定 性之疑慮，因此有認為國際私法上選擇條款(Ausweichklausel)之適用，既已考 量關係是否最為密切，則毋庸再承認該例外情形，除了在國際私法中缺乏迴避
141 德國民法施行法第 10 條第 2 項第 1 句前段之規定為：「配偶得於結婚時或結婚後向戶政事務所宣 告 ， 就下 列 法律 選擇 將 來使 用之 姓氏... 」 其 原文為 ：「Ehegatten können bei oder nach der Eheschließung gegenüber dem Standesamt ihren künftig zu führenden Namen wählen〔...〕」
142 德國民法施行法第 10 條第 3 項第 1 句前段之規定為：「親權行使者得向戶政事務所確定子女從姓 之取得應...」其原文為：「Der Inhaber der Sorge kann gegenüber dem Standesamt bestimmen, daß ein Kind den Familiennamen erhalten soll〔...〕」
143 Junker, a.a.O. (Fn. 73), § 13 Rn. 17.
144 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 194.
145 Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 226f.
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條款規定之類型者，如婚姻，其餘仍應使先決問題獨立連結146。
3. 法庭地缺乏對某種法律關係之選法規則
當法庭地依國際私法找到主要問題之準據法後，卻發現該外國準據法就該 法律關係之區分規定是法庭地法所無的。以德國為例，在 1998 年親子法改革 施行後，德國即不再區分子女之婚生性或準正與否而異其繼承規定，而後其民 法施行法亦遵循實體法之規定，不再就婚生子女、非婚生子女、非婚生子女之 準正有不同之選法規定，而刪除舊民法施行法第 19 條至第 21 條規定147。然而，
若個案中，主要問題準據法國之實體法仍採取此種區分，此時所涉及之先決問 題應如何處理？
有學者認為，既然法庭地之國際私法並未區分不同之選法規則，於此，則 應例外改採準據法國國際私法說，由該準據法國之國際私法判斷是否該給予其 相應之身分，蓋此種區分並非法庭地之法律所採取的，便應由採取有所區分之 準據法國一併判斷148。且若是法庭地根本不採此種區分，則表示在法庭地關於 婚生與否、準正等問題，將不會成為主要問題的標的，既然如此，這些問題縱 使不依法庭地國際私法獨立連結，亦不會影響內部判決的和諧149。惟縱使採此 說，仍應注意是否符合法庭地之公序良俗150。
亦有學者認為，在此種個案中，應直接適用或類推適用德國民法施行法第 19 條規定處理151。正因為各國法律規定不同，才有國際私法介入之空間，因此 國際私法本極有可能面臨到本國實體法所未規範之法律關係，對於在涉外事件 中處理法庭地所未知之法律關係亦屬常態，因此不能僅因該區分是法庭地國際
146 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 208.
147 von Bar/Mankowski, a.a.O. (Fn. 135), § 7 Rn. 213.
148 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 209.
149 Staudinger/Sturm/Sturm, 2012, Rn.287; zitiert nach MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 210.
150 MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 210.
151 Für direkte Anwendung Dörner FS Henrich, 2000, 119 (127 f.); Looschelders IPR EGBGB Art. 19 Rn. 8;
Staudinger/Looschelders, 2019, Rn. 1176; für Analogie v. Bar/Mankowski IPR I § 7 Rn. 213; zitiert nach MünchKommBGB/von Hein, a.a.O. (Fn. 79), Rn. 209.
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私法所未知的，即逕例外改採準據法國國際私法說。惟此種方法亦遭受批評，
蓋民法施行法第 19 條之規定畢竟僅就子女之身分訂定選法規則，僅於第 1 項 第 3 句中使婚生子女之身分認定之準據法多了婚姻一般效力準據法的選擇，但
蓋民法施行法第 19 條之規定畢竟僅就子女之身分訂定選法規則，僅於第 1 項 第 3 句中使婚生子女之身分認定之準據法多了婚姻一般效力準據法的選擇，但