涉外民事事件先決問題之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 政治大涉外民事事件先決問題之研究立. ‧ 國. 學. A Study on the Preliminary Question of Private International Law. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：許政賢博士研究生：黃靖雯撰. 中華民國 110 年 1 月. DOI:10.6814/NCCU202100256.

(2) 謝辭終於寫到了謝辭，就像是看到了天空破曉前的最後一顆星星，是論文寫作的最後一哩路。寫論文的這一年，就像是走進一條很長的隧道，裡面一片漆黑，你不知道盡頭在哪，甚至連有沒有出口都沒有把握，只能咬著牙、硬著頭皮一步一步的前行。這條路很漫長，我也走了很久，久到幾乎把研究所當成大學在念，數不清有多少次因為停滯不前的人生而懷疑自己，幸好因為有你們替我點亮一盞盞的燈火，才能夠走到這裡。謝謝一路上替我點燈、指引方向的恩師—許政賢老師，從最開始訂題目到. 政治大盡其所能的幫我媒合資源，給予我最多的指導與幫助，能夠遇到一位如此溫暖立. 過程中閱讀德文文獻的各種撞牆期，是老師一直鼓勵我並堅信我有能力完成，. ‧ 國. 學. 且才德兼備的老師，不知是幾世修來的福氣。. 謝謝百忙之中撥空擔任口委的廖蕙玟老師、小林貴典老師以及戴瑀如老師，. ‧. 老師們對我的厚愛，著實令我受寵若驚。謝謝廖老師把我當成自己的指導學生. y. sit. Nat. 一般，耐心的與我討論論文內容，在口試中也給予很多的建議與鼓勵。謝謝小. io. er. 林老師在我最開始提出想寫國際私法領域的研究時，和我晤談並給予許多選題上的建議；老師在口試中提出的四個問題也如醍醐灌頂般，點醒我許多未意識 a. n. iv l C n 到的體系問題，更加佩服老師思考問題的細膩度。謝謝戴老師在國際私法課堂 hengchi U. 中邀請廖老師來演講，讓我有機會親自向廖老師請益；老師在口試中點出的寫作上、翻譯上的建議，也讓我意識到論文寫作不僅要追求嚴謹，更應盡可能使閱讀者便於理解。謝謝徐慧怡老師，開啟我對於國際私法的興趣。謝謝國際私法領域中的老師們，縱使在閱讀相關文獻中，總會感到快被知識的汪洋給淹沒，但也是因為有這些巨人的開疆闢土，自己才能踩著前人的步伐相對輕鬆的往前研究。謝謝民法組的大家總是願意和我討論各種問題而不在意我的駑鈍。謝謝在我剛來政大跟誰都不熟的情況下，回答我民法問題的泳昇；謝謝最常跟我抬槓的韻庭；謝謝經常一起修課、討論民訴的明翰；謝謝跟我一起去北大上德文的. DOI:10.6814/NCCU202100256.

(3) 神人怡君；謝謝小林、心慧、宗霖、育珣、繹豪在聚會、拍照或打球的時候抓我一起；謝謝碩一跟我一起寫報告，讓我感受到研究快樂的珈甄；謝謝一起推甄進政大的律維；謝謝資訊小天才尼克，教我交互參照還有各種論文小技巧；謝謝讓我感受有同門真好、幫我很多的偉桓；謝謝最可愛的書欣帶給我歡樂與溫暖；謝謝祐綸、博彥在民中幫我留有一席之地，讓我覺得寫論文不孤單。還有研究所時期最重要的小夥伴盈孜，我們一起走過國考還有論文，能夠在這段時期跟你變熟是研究所生涯中最棒的禮物。因為盈孜還認識了刑法組的各種人們，尤其感謝特地來幫我口試錄音的律翔。感謝過去一直以來陪伴我的大學朋友，最了解我的 YP、跟我最像的哲銘、. 政治大. 最像姐姐的 BN、跟我分享自己經驗的雅安、幫我借書的頤達，還有雁婷、建. 立. 儒、少鈞、啟靖、辰曄、鮑哥、奕廷，因為有你們定期吃飯打屁，才能稍稍減. ‧ 國. 學. 輕論文寫作過程中的煩悶。謝謝心目中的神生俊，從大學就接受你無數的幫助，即便到了研究所也依然如此，真的是各種事情都需要你的指引，顯然未來也必. ‧. 須繼續信仰了。謝謝一直鼓勵我學德文的立棟，讓我有能力在論文寫作中參考. sit. y. Nat. 德文文獻。. er. io. 謝謝那些一起走過綠色制服歲月的女孩們，彥羚、慎孜、阿顧、儒瑄、孟. n. al 青還有 315 的大家，謝謝你們讓我永遠記得那個最純粹而樂觀的自己。 iv. n U engchi 最後，最感謝的是我的家人，你們一直是我最堅強的後盾。謝謝表妹瑀倢、. Ch. 雨涵幫我借清大跟世新的書，豐富我論文的文獻；謝謝我哥，因為你的優秀，讓我能夠稍稍減輕一點當學生很久的愧疚感，至少兩個孩子中有一個是經濟獨立而不用父母操心的；謝謝我的父母，幫我抵擋來自親友間各種備感壓力的關心與問候，並讓我得以衣食無虞的在台北好好生活，不成材的女兒終於要畢業工作了，希望無論是過去、現在還是未來，我都會是您們的驕傲。. 黃靖雯 2021 年 1 月 29 日於政大民法中心. DOI:10.6814/NCCU202100256.

(4) 摘要工業革命的驅使以及全球化的發展下，各國人民往來愈趨頻繁，所產生的紛爭愈趨複雜，無疑地增加相關問題處理的困難程度。而在單一涉外事件中亦可能涉及多個法律問題，當此類法律問題彼此間有發生上或解決上的先後次序時，即產生「先決問題」。然而，「先決問題」一詞，無論在用語或意涵之認定上，學說及實務的使用都非常混亂，更遑論正確處理先決問題的法律適用問題。可惜的是，我國少有學者對此議題進行深度之研究，致使每當提及先決問題往往如入迷霧般難以理解，亦增加研究之難度。因此，本文欲以「先決問題」為論文之研究核心，探討涉外事件中面臨到先決問題時之處理。. 政治大本文首先釐清先決問題之基本概念，包含先決問題之意涵、要件，以及與立. ‧ 國. 學. 其他相類似概念例如：法律適用分割法、部分問題、第一問題之區分。進而探討先決問題之法律適用，即該如何為先決問題選定準據法之問題，從傳統法庭. ‧. 地國際私法說及準據法國國際私法說之兩說對立，到兩說各有原則例外模式或. sit. y. Nat. 是個案認定說，各說之論據皆為本章所欲研究之內容。再從我國最高法院裁判. io. er. 中，分析先決問題在實際個案中呈現之態樣以及法院之處理態度。最後，回顧並整理先前各章之重點，嘗試提出一些結論與提醒。 a. n. iv l C n hengchi U 希冀透過本文之撰寫，參酌德國法上之經驗，有助於釐清先決問題在國際. 私法上之定位，以及具體個案中應如何處理及適用問題，以作為我國法之借鏡與因應。並期待能藉本論文之拋磚引玉，激起學界更多探討，喚起裁判者對此問題之正視。. 關鍵字：國際私法、涉外民事法律適用法、先決問題、附隨問題、部分問題、第一問題、法律適用分割法、準據法. DOI:10.6814/NCCU202100256.

(5) Abstract With the development of globalization driven by the Industrial Revolution, people interact with others more frequently. Thus, the evolving disputations become more complicated and, undoubtedly, this has also increased the difficulty to solve problems. Even just a single case concerning foreign affairs might involve multiple issues. When these issues identify internally the sequence of occurrence and resolution, the priority would be the “preliminary question”. However, this term, preliminary question, regardless of both terminology and implication recognitions, it is still a chaos while using this term both in academic and practical ways, not even mention to cope with the preliminary question correctly.. 政治大 further on this topic, leading it arduous to understand and elevate the impediment in 立 the research. Therefore, the thesis primarily focuses on “preliminary question”, Meanwhile, unfortunately, few scholars in Taiwan devote themselves to researching. 學. foreign affairs.. ‧. ‧ 國. examining the process in dealing with the preliminary question in cases concerning. This thesis first clarifies the fundamental concept of preliminary question,. y. Nat. including its implication, elements, and other similar concepts such as the distinction. sit. of Dépeçage, part question, first question, and more. Subsequently, this thesis. er. io. discusses how to select the applicable law for the preliminary question. Furthermore,. n. a l of the court judgement this thesis analyzes the approach i v regarding preliminary C. n. questions through actual case studieshfrom e nthe Supreme h i U Court in Taiwan. Lastly, the. gc. thesis reviews key points from each chapter in order to finalize the conclusion and suggestions. This thesis expects to provide a possible strategy when dealing with the preliminary question for Taiwan’s Court by referencing the Germany law and clearly situating the position of the preliminary law in the private international law. Last but not least, this thesis sets itself as a stimulus aspiring to evoke more discussion in the academic and arises the court’s awareness on the topic of preliminary question.. Key Words：private international law, preliminary question, incidental question, part question, first question, Dépeçage, lex causae, applicable law. DOI:10.6814/NCCU202100256.

(6) 目錄第一章. 緒論 ...................................................................................................................1. 第一節研究動機及目的 ..............................................................................................1 第二節研究方法..........................................................................................................2 第三節研究範圍與架構 ..............................................................................................3 第二章. 先決問題之基本概念 ........................................................................................5. 第一節先決問題之提出 ..............................................................................................5 第二節先決問題之意涵 ..............................................................................................6 第一項第二項. 我國法院實務之認定.................................................................................9. ‧ 國. 學. 第三項. 政治大我國學說之認定 ........................................................................................7 立德國學說之認定 ........................................................................................6. 一、先決問題乃涉外事件相關問題之上位概念 ............................................ 10. ‧. 二、先決問題與主要問題構成法定債之移轉關係 ........................................ 11. sit. y. Nat. 三、先決問題係決定另一法律關係是否成立之獨立法律關係 ..................... 12. al. 本文見解 .................................................................................................. 14. iv n C hengchi U 先決問題之要件 ............................................................................................16 n. 第三節. io. 第四項. er. 四、先決問題乃前訴訟之爭點 ....................................................................... 14. 第一項. 德國學說之認定 ...................................................................................... 16. 第二項. 英國學說之認定 ...................................................................................... 16. 第三項. 我國學說之認定 ...................................................................................... 17. 第四項. 本文見解 .................................................................................................. 20. 第四節先決問題與其他概念之比較 .........................................................................22 第一項. 法律適用分割法 ...................................................................................... 22. 一、法律適用分割法之意義 ........................................................................... 22 二、法律適用分割法與先決問題之區別........................................................ 26 i DOI:10.6814/NCCU202100256.

(7) 第二項. 部分問題 ................................................................................................. 28. 一、部分問題之意義 ...................................................................................... 28 二、部分問題之處理 ...................................................................................... 30 三、部分問題與先決問題之區別................................................................... 30 第三項. 第一問題 ................................................................................................. 31. 一、第一問題之意義 ...................................................................................... 31 二、第一問題與先決問題之區別................................................................... 35 三、第一問題之處理 ...................................................................................... 37 第五節小結暨本文見解............................................................................................ 39 第三章. 政治大. 先決問題之法律適用 ...................................................................................... 43. 立. 第一節先決問題法律適用之傳統理論..................................................................... 43. ‧ 國. 學. 法庭地國國際私法說 .............................................................................. 44. 第二項. 主要問題準據法國國際私法說 ............................................................... 46. ‧. 第一項. 第二節先決問題法律適用之新發展 ........................................................................ 47. y. Nat. 傳統理論之原則例外模式 ...................................................................... 47. io. sit. 第一項. n. al. er. 一、原則採法庭地國國際私法說，例外採主要問題準據法國國際私法說 . 47. Ch. i Un. v. 二、原則採主要問題準據法國國際私法說，例外採法庭地國國際私法說 . 60 第二項. engchi. 個案認定模式 .......................................................................................... 62. 一、德國學說見解 .......................................................................................... 62 二、我國學說見解 .......................................................................................... 64 第三項. 摒棄先決問題之概念 .............................................................................. 67. 第三節小結暨本文見解............................................................................................ 68 第四章. 我國實務案例分析 .......................................................................................... 75. 第一節法律適用分割法於我國實務之運用—附論最高法院 97 年度台上字第 1838 號判決 ........................................................................................................... 76 第一項. 案例事實 ................................................................................................. 77 ii DOI:10.6814/NCCU202100256.

(8) 第二項. 法院裁判及理由 ...................................................................................... 78. 第三項. 本文分析 .................................................................................................. 80. 第二節先決問題於我國實務之認定 .........................................................................81 第一項. 涉及第一問題者 ...................................................................................... 81. 一、最高法院 94 年度台上字第 2117 號判決 ................................................ 81 二、最高法院 102 年度台上字第 1467 號裁定 .............................................. 83 第二項. 涉及狹義先決問題者............................................................................... 86. 一、最高法院 107 年度台上字第 1201 號判決 .............................................. 86 二、最高法院 98 年度台上字第 861 號判決 .................................................. 89. 政治大. 三、最高法院 106 年度台上字第 1372 號判決 .............................................. 92. 立. 四、最高法院 85 年度台上字第 2142 號判決 ................................................ 95. ‧ 國. 學. 五、最高法院 103 年度台上字第 1144 號判決 .............................................. 98. ‧. 六、最高法院 99 年度台上字第 2001 號判決 .............................................. 100 七、最高法院 96 年度台上字第 1804 號判決 .............................................. 104. y. Nat. io. sit. 八、最高法院 108 年度台上字第 1832 號判決 ............................................ 109. n. al. er. 第三節小結暨本文見解 .......................................................................................... 115 第五章. Ch. i Un. v. 結論 ............................................................................................................... 119. engchi. 參考文獻 ....................................................................................................................... 123. iii DOI:10.6814/NCCU202100256.

(9) 圖目錄圖 1：先決問題意涵要件體系圖 ................................................................. 41. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. iv DOI:10.6814/NCCU202100256.

(10) 第一章. 緒論. 第一節研究動機及目的我國國際私法1之研究，相較其他基礎法律學科而言開始得較晚，此乃因日治時期殖民政策之影響，日本政府刻意在高等教育上對台灣人進行差別待遇，以維護其官定意識形態，因此在當時高等學校的法學教育中，始終未引進完整的國際私法理論2，這也間接導致我國國際私法整體之研究能量不如其他學門般豐厚。然而，隨著國際間陸海空交通運輸之發達，甚至網路時代之來臨，各. 政治大難免，而國際私法作為各國法制間之橋梁，其重要性更是不可同日而語。隨著立國人民往來互動愈趨頻繁，涉外法律關係與日俱增，當事人間產生紛爭亦在所. ‧ 國. 學. 2010 年我國涉外民事法律適用法(下稱涉民法)修正，並在許多研究國際私法學. 者之共同努力下，相較於以往，國際私法領域在研究範圍、研究方法上都有所. ‧. 成長，包含國際私法法律衝突各論中準據法之適用問題、選法理論之分析、國. sit. y. Nat. 際管轄權之研究、外國裁判之承認與執行等等，惟仍有許多國際私法上之議題有待更多文獻深入研究，其中一個問題即為本文所欲探討之先決問題。. er. io. n. al 在涉外民事訴訟中，單一案件可能會牽涉不只一個涉外問題，這些涉外問 iv. n U engchi 題若在發生上及解決上有其適用順序，即會產生先決問題。我國國際私法教科. Ch. 書對先決問題雖有所介紹，惟其論述內容多大同小異，且相較於其他議題，亦鮮少有專書論文或期刊文章就先決問題作深入研究，惟先決問題在國際間之發展已有近 90 年之歷史，討論先決問題之文獻不計其數，且先決問題之處理對. 1. 2. 國際私法一詞之指涉，有分為廣義及狹義二種。廣義上，國際私法之內容包含三大部分，分別為： 1.定國際裁判管轄權之問題；2.準據法選定之問題；3.外國法院裁判或仲裁判斷之承認與執行問題，解決這三大法律問題的規範，皆為廣義之國際私法。狹義上，則僅限於處理前述 2.決定準據法之問題，此時，國際私法所指即等同所謂的衝突規範、衝突法則或選法規則。本文使用國際私法一詞，除在表達整體國際私法研究之內涵上(包含國際私法領域、國際私法學者等詞)，係指廣義之國際私法外，其餘內文中涉及選法問題所使用之國際私法一詞，皆僅止於狹義之國際私法意涵，合先敘明。林恩瑋，最近十年臺灣國際私法學研究之新發展，收於：國際私法理論與案例研究(二)，五南，2017 年 3 月，頁 201。 1 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(11) 於一個涉外事件3之解決而言，其重要性實不亞於其他國際私法上之問題。因此，我們究竟應如何看待先決問題在國際私法領域之定位，以及在涉外事件中面臨到先決問題時應如何處理，即為本文所欲研究之核心問題，唯有先清楚理解某一爭議問題之理論基礎、概念意涵後，才能在實際個案遇到類似問題時正確處理。希冀能藉由本文對於先決問題研究之拋磚引玉，喚起國內對於該問題之正視，並且給予實務法官遇到類似問題時一個能夠參考之解決方向。. 第二節研究方法為研究涉外事件之先決問題，本文將採取文獻分析法、比較法及裁判歸納分析法作為本文之研究方法。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 欲對某一議題加以研究，首應確立目前為止，過去學說上對此問題已研究的方向及內容，以此為基石再作更深入之探討。因此，本文將先以文獻分析法，. sit. y. Nat. 論之發展。. ‧. 回顧我國學者探討先決問題之文獻，以期鳥瞰現階段我國學說對於先決問題理. er. io. 其次，比較法學對於大量繼受外國法制之我國而言，一直是法律研究中不. n. al 可或缺之一環。又如前所述，我國學說對於國際私法領域之研究發展並不如其 iv n U engchi 他學門深厚，在先決問題理論之探究亦是如此，而德國作為最早提出先決問題. Ch. 理論之國家，可想而知其學說對於該問題討論之熱烈程度。因此，本文將以比較法之觀點，考察德國文獻對於先決問題之概念及其解決方法，以期填補我國. 3. 我國訴訟實務上，習慣將涉及私權之訴訟稱為「事件」，而將涉及刑罰之訴訟稱為「案件」，此觀司法院於民國(下同)69 年所公布之「各級法院辦案期限規則」中，第二章名為民事訴訟事件之期限，第六章名為刑事訴訟案件之期限，即可佐證。該規則嗣後雖修訂為「各級法院辦案期限實施要點」，惟於現行最新版本中(109 年 9 月 4 日修正版本)，仍然維持此種用詞之分，例如：第 10 點為民事審判視為不遲延「事件」，第 14 點則為刑事審判視為不遲延「案件」。又國際私法所處理者亦係私權紛爭，依前述實務習慣，似宜稱為「涉外事件」，惟綜觀國際私法學界以及涉外實務裁判，可發現亦不乏使用「涉外案件」者。因此，本文猜想，或許在涉外紛爭中，實務即未特別區分事件和案件；況且，此用語之區別實益，僅在於實務使用習慣之差異，既然實務於涉外紛爭中並未區分，則此二詞應可混用而不生爭議。 2 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(12) 學說對於先決問題探討之缺漏。所有的法律問題都是社會問題，所有法律問題之學理討論，最後都仍應回到實際案例中予以分析。因此，本文將以我國最高法院實務裁判為對象，分析先決問題在實際案例中呈現之狀況，以及我國實務對其處理之態度，並就個案提出個人處理之淺見。. 第三節研究範圍與架構本文之研究範圍，並不包含單純國內民事訴訟或是行政訴訟中之先決問題，. 政治大. 僅限於涉外民事事件中之先決問題，相關研究問題架構如下：. 立. 第一章將說明本文之研究動機，及希冀藉由本文研究所帶來之目的及成果，. ‧ 國. 學. 以及本文之研究方法及架構。. ‧. 第二章將就先決問題之基本概念作研究，首先探究先決問題之意涵，再分析學者對於先決問題所設定之要件為何？接續比較文獻中常拿來與先決問題. y. Nat. io. sit. 一同討論之概念，包含法律適用分割法、部分問題、第一問題，以更加釐清先. er. 決問題在國際私法上之定位。. al. n. iv n C hengchi U 第三章將探討在涉外事件適用主要問題準據法的過程中，產生先決問題該. 如何解決，即先決問題之法律適用之問題，尤其在該當先決問題「具有討論實益之要件」而成為先決問題難題時，究竟該依法庭地國國際私法或是主要問題準據法國國際私法選定準據法之問題。第四章則探究我國最高法院實務裁判對於先決問題及其相關概念之態度，在個案中法院是否運用法律適用分割法？是否有涉及第一問題或先決問題？法院對於此等問題之法律適用為何？是否面臨先決問題之難題？藉由對於此等裁判加以分析，以釐清學理討論之問題在實務上之呈現情形。最後，本文將於第五章回顧並彙整先前各章之重點，作為本文之結論。 3 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(13) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 4 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(14) 第二章. 先決問題之基本概念. 第一節先決問題之提出先決問題(英文：Preliminary question；德文：Vorfrage)，也稱為附隨問題、附帶問題(英文：Incidental question)，是國際私法之法律衝突總論中的一個爭議問題。一涉外事件可能包含一項爭執問題，也可能包含數項爭執問題，此時為避免法院機械性的適用選法規則而造成不公平的結果，法院往往會以分割問題. 政治大. (Dépeçage4)的方式，將同一案件不同爭執問題分別適用不同的準據法予以解決。. 立. 例如：一個契約案件，可能涉及當事人行為能力問題、契約方式問題、契約實. ‧ 國. 學. 質效力問題等，但當受訴法院審理某一涉外法律關係過程中，也具有涉外成分之其他法律關係偶然發生，且為解決第一個法律關係的先決條件5，此種情形是. ‧. 否能僅以分割問題之方式分別處理即可？. y. Nat. io. sit. 在先決問題此一理論問題尚未被提出以前，在國際私法上先決問題之法律. n. al. er. 適用並未被認真的考慮過，當時並未意識到先決問題可能得依其他國家之國際. iv. n 私法選法，而被視為與處理分割問題(Dépeçage)相同，即依照法庭地國際私法 C hengchi U. 定其應適用之法律6。直到 1932 年，Melchior 第一個提出先決問題原則必須適用主要問題準據法(德文：Hauptfragenstatut)的國際私法此一想法，而後，在 1934 年 Wengler 追隨 Melchior 的主張(儘管他自己主張是「發現」)發表了廣泛且深刻的論文，先決問題在國際私法上的處理才引起國際上的討論 7。. 4. 5 6. 7. Dépeçage 一詞為法文，但在美國及德國文獻提及該概念時，仍會以法文 Dépeçage 表達，而少有創造出對應之英文字或德文字。劉鐵錚，國際私法上附隨問題之研究，收於：國際私法論叢，1986 年 2 月，再增訂初版，頁 244。 Lipstein, Principles of the Conflict of Laws, National and International, 1981, S. 107；轉引自劉鐵錚，同註 5，頁 245。 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 8. Aufl., 2000, S. 326. 5 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(15) 第二節先決問題之意涵先決問題在 Melchior 和 Wengler 提出後，在國際私法領域中被廣泛討論，惟國際上對先決問題的概念所使用的詞彙有所不同，多數英國學者慣用「附隨問題」或「附帶問題」，蓋其偏重於問題發生之先後，即惟有受訴法院就主要法律關係確定其應適用之法律後，方有附隨問題發生之可能 8；而歐洲大陸學者則慣用「先決問題」，蓋其偏重於問題解決之先後，即惟有解決先決問題後，才能解決主要法律關係9。探討先決問題概念究應以附隨問題稱之或以先決問題稱之，意義不大，蓋其差別僅在於觀察角度之不同。本文認為更重要的是，應當. 政治大. 分析此概念本身的意涵為何？而同屬大陸法系國家的我國，在文獻或裁判中使. 立. 用先決問題一詞之意涵為何？蓋我國就「先決問題」一詞之意涵在學者間似有. ‧ 國. 學. 不同見解，法院實務亦有不同使用上之認定，故本節將分析先決問題一詞在文獻中及實務上之意涵，並定義本文所使用先決問題之意涵為何。又我國既同屬. ‧. 大陸法系國家，故本文因行文之便，而統一使用「先決問題」一詞，合先敘明。. y. Nat. er. io. sit. 第一項德國學說之認定. n. al 一個前提問題，在國際私法中被稱為「先決問題」，可能以兩種方式出現， iv. n U engchi 10 德國學者有將先決問題之意涵區分為廣義之先決問題與狹義之先決問題兩種。. Ch. 廣義之先決問題，係指任何關於存在先決法律關係或權利的問題，且係在內國或外國的衝突規範或實體規範的構成要件中被提出 11；狹義之先決問題，則係指關於存在先決法律關係或權利的問題，但該問題僅由內國的衝突規範所. 劉鐵錚，同註 5，頁 245，註 7。劉鐵錚，同註 5，頁 245，註 8。 10 von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., 2007, § 6 Rn. 56 ff.; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., 2006, S. 221; Kegel/Schurig, a.a.O. (Fn. 7), S. 322ff.; Lüderitz, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., 1992, Rn. 137. 8 9. 11. von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 56. 6 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(16) 指示的實體法律所提出12。由此定義可知，德國學說認為先決問題可能源自於衝突規範之構成要件以及實體規範之構成要件，亦即，狹義之先決問題僅指實體規範構成要件之前提法律關係，廣義之先決問題則包含實體規範構成要件之前提法律關係以及衝突規範構成要件之前提法律關係二者。所謂衝突規範構成要件中之前提法律關係，德國學者有舉例：有關婚姻效力或離婚效力問題以婚姻的存在為先決條件、只有在確立了子女的非婚生性後才能有準正問題13。亦即若欲適用關於婚姻效力或離婚效力之衝突規範，以選定其準據法，則須以婚姻存在為前提；又或是欲適用準正之衝突規範時，須以. 政治大被稱為「衝突法上之先決問題(kollisionsrechtliche Vorfragen)」。立. 非婚生子女為前提。因此，此種源自於衝突規範構成要件之前提法律關係，又. ‧ 國. 學. 所謂實體規範構成要件中之前提法律關係，是只有在主要問題依衝突規範找到連繫因素並適用準據法後才發生。例如，A 於德國提起訴訟確認其與 B 之. ‧. 婚姻無效，理由係 B 為重婚，法院依民法施行法14第 13 條第 1 項確定準據法. Nat. sit. y. 為德國民法，又依舊德國民法第 1326 條規定配偶一方於結婚時存在與第三人. er. io. 之有效婚姻，則婚姻無效，則舊德國民法第 1326 條即為此處所稱之實體規範，. n. al 而其構成要件之前提法律關係即為 B 與第三人之有效婚姻 i v 15。 Ch. 第二項我國學說之認定. n U engchi. 我國學者就先決問題之意涵於專書或期刊文章中有不同之論述，整理如下：論者李後政謂16：「先決問題係法院於審理本案的過程中，其他次要的、附隨的、具有涉外成分的法律關係偶然發生，且為解決本案法律關係之先決條件」。. 12 13 14. 15 16. von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 58. Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 221. 德國對於國際私法，並未如我國定有類如涉民法之單獨法律規定，而係於其民法施行法 (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche，簡稱 EGBGB)之第一編第二章中設有規範。該示例簡化自 Kegel/Schurig, a.a.O. (Fn. 7), S. 322. 李後政，涉外民事法律適用法，2010 年 10 月，頁 111。 7 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(17) 學者藍瀛芳謂17：「在涉外事件的審理中，有時會發生一個訴訟標的法律關係與另一法律關係相牽連，且這兩個法律關係都有涉外因素，由於其牽連關係應在同一訴訟中一併解決……」學者柯澤東謂18：「『附隨問題』又稱『先決問題』……附隨問題—乃指某問題之解決有賴他問題之先行解決始能解決者。前者稱為主要問題，後者即稱為附隨問題。」論者有謂19：「受訴法院於單一涉外民事案件中，面對二個不同法律關係準據法之爭議，但其第二個法律關係之爭議係偶然地發生，且為解決第一個法律關係之先決要件。」. 立. 政治大. 學者陳榮傳謂20：「涉外民事訴訟的訴訟標的，經定性為某一法律關係，而. ‧ 國. 學. 依國際私法的具體規定決定其準據法，並進一步適用準據法確定該法律關係時，. ‧. 有時因該法律關係，又以另一法律關係的成立或不成立為構成要件。此時在判斷前一法律關係之前，即須先確定後一法律關係，國際私法上一般將前一法律. y. Nat. io. al. er. 先決問題(Vorfrage)或附隨問題(incidental question)。」. sit. 關係的確定問題，稱為主要問題(Hauptfrage)，將後法律關係的確定問題，稱為. n. iv n C hengchi U 學者吳光平謂21：「法院審理涉外案件，本應依系爭案件當事人所爭執之本. 訴法律關係，依所歸類之指定原因適用衝突法則以確定準據法，但在此過程中，另一也具涉外成分之法律關係隨之附帶地被提出，且此附帶被提出之涉外法律關係為本訴法律關係存在之前提條件，其準據法之擇定對本訴法律關係有絕對之影響，亦即為先決法律關係，故必須先擇定該先決法律關係之準據法後，方. 17 18 19 20. 21. 藍瀛芳，國際私法導論—附：國際私法的立法趨勢，1995 年 1 月，頁 59。柯澤東，國際私法，2006 年 9 月，三版，頁 73。劉鐵錚、陳榮傳，國際私法新論，三民，修訂六版，2018 年 8 月，頁 571。陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，2015 年 9 月，頁 118；陳榮傳，先決問題或附隨問題，月旦法學雜誌，12 期，1996 年 4 月，頁 62。吳光平，從平衡涉外民事訴訟實體利益與程序利益之觀點探討國際私法上先決問題之解決標準—由最高法院八十五年度台上字第二四二三號判決談起，玄奘法律學報，10 期，2008 年 12 月，頁 139。 8 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(18) 能解決系爭案件當事人所爭執之本訴法律關係，而該先決法律關係即為『先決問題』，該本訴法律關係即為『主要問題』。」學者曾陳明汝謂22：「選擇適用法律之先決問題(la question préalable au choix de la loi applicable)，此一先決問題，有別於其他先決問題，亦即應先就選擇適用法律之指定原因—法律關係—之性質加以決定，是為國際私法上之定性理論 (la théorie des qualifications en droit international privé)。然則，在指定原因(法律關係)與適用法律之間有一定之媒介，即連繫因素，其涵義之確定亦為選擇適用法律之先決問題，此與法律關係性質之決定，同屬法律之命意問題。」推敲其. 政治大訟爭問題性質之定性、連繫因素意涵之定性皆屬之；又再推敲其行文「此一先立. 論述，似將先決問題一詞用於選擇適用法律前所須處理之問題者皆屬之，包含. ‧ 國. 學. 決問題，有別於其他先決問題」，似認為先決問題包含不同範疇之概念，然而除定性問題外，其論文中未指出其他先決問題之概念為何23。. ‧. 亦有認應建立以「先決問題」為上位概念之名詞體系24：「本文認為吾人可. Nat. sit. y. 將先決問題區分為狹義與廣義；狹義之先決問題乃是國際私法中傳統所稱. n. al. er. io. 者……；廣義之先決問題則包含處理本案時，必須先解決之所有可能問題。」. 第三項. Ch 我國法院實務之認定. engchi. i Un. v. 我國實務上，無論是否為涉外事件，不乏使用「先決問題」一詞之裁判，惟其使用之意涵各有不同。本文於司法院法學資料檢索系統中，以「涉外民事 &先決問題」為關鍵字查詢25，截至民國 109 年 7 月 24 日止，共計有 55 筆涉. 22. 23 24 25. 曾陳明汝，選擇適用法律之先決問題—國際私法上法律命意之衝突，台大法學論叢，13 卷 1 期， 1983 年 12 月，頁 179。廖蕙玟，「先決問題」之研究，東海大學法律研究，28 期，2008 年 6 月，頁 106。廖蕙玟，同註 23，頁 110。考慮到法院可能亦會以附隨問題稱之，因此本文亦以「涉外民事&附隨問題」為關鍵字查詢民事裁判，截至民國 109 年 7 月 27 日止，結果僅有兩則判決：臺灣臺中地方法院 99 年度重訴字第 494 號判決、智慧財產法院 99 年度民著上再易字第 1 號判決，惟此二判決提及「附隨問題」一詞皆於當事人之主張處，法院見解部分則未提及。 9 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(19) 外裁判曾使用先決問題一詞，其使用之意涵各有不同，大致可分為以下幾類26：一、先決問題乃涉外事件相關問題之上位概念此類判決，法院認為先決問題即指審理涉外事件時首應確定的問題：有的法院將所有審理涉外事件依序須要判定的問題皆予以臚列，包含判定是否為涉外事件、是否有國際管轄權、事件之定性、以及準據法的選擇及適用問題，最早的判決為臺灣高等法院 89 年度國貿上字第 1 號判決27：「本件是否係涉外私法案件、我國法院是否取得該案件之管轄權及應適用何國之準據法為首應辨明之先決問題，茲析論如下：……(一)涉外私法案件……(二)管轄法院之. 政治大. 歸屬……(三)定性……(四)準據法之選擇……」. 立. ‧ 國. 學. 亦有法院僅就特定涉外事件須先判定的問題列為先決問題，僅臚列管轄問題者，例如：臺灣高等法院臺中分院 103 年度重上字第 145 號判決28：「查本件. ‧. 上訴人二家公司係外國法人，具有涉外因素，屬涉外民事事件，應適用我國涉. y. sit. Nat. 外民事法律適用法之規定，惟我國涉外民事法律適用法中並無關於管轄權之規. io. er. 定，自應類推適用我國民事訴訟法中關於管轄權之規定，且本件應由何國法院. n. 管轄，為先決問題，法院自應依職權調查之。」亦有僅臚列定性問題者，例如： a v. i l C n U h e23n號判決：臺灣臺北地方法院 89 年度海商字第 g c h i「涉外案件依其事實，究應歸. 屬內國國際私法上何一概念或範疇以及國際私法上之連繫因素，究應如何解釋，內國法官必須先確定，俾決定案件應適用之法律，『定性』即為此先決問題之解決。」. 26. 27. 28. 此處分類大致沿用學者廖蕙玟「先決問題」之研究一文中之分類，再依所查詢到的裁判作更細緻之區分。廖蕙玟，同註 23，頁 107-108。相類似之裁判有：臺灣高等法院 89 年度重上更(二)字第 170 號、92 年度上易字第 265 號、臺灣臺北地方法院 91 年度訴字第 5012 號、臺灣高雄地方法院 98 年度重訴字第 345 號判決。相類似之裁判有：臺灣高等法院臺南分院 95 年度抗字第 169 號裁定、臺灣臺北地方法院 89 年度重訴字第 2309 號判決、臺灣基隆地方法院 106 年度海商更一字第 2 號裁定、臺灣新竹地方法院 99 年度審重訴字第 85 號裁定、臺灣臺中地方法院 106 年度訴字第 1177 號判決、臺灣雲林地方法院 101 年度海商字第 1 號裁定。 10 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(20) 另臺灣高雄地方法院 93 年度海商字第 1 號判決：「本件載貨證券約款係確認國際民事管轄權、內國特別管轄權及選擇準據法之重要文件，故載貨證券約款效力如何，乃本件確認國際民事管轄權、內國特別管轄權及選擇準據法之先決問題，允宜於確認國際民事管轄權暨內國特別管轄權及選擇準據法等部分前，應先予論斷。」該判決將載貨證券法律關係之效力認為係屬先決問題，惟觀察法院見解可發現，法院實係為了先處理涉外事件之管轄權、準據法等問題，方先判斷載貨證券之效力。二、先決問題與主要問題構成法定債之移轉關係. 政治大. 此類判決涉及保險契約與保險代位之問題，法院認為保險代位為主要問題，. 立. 而保險契約生效與否則為先決問題，例如：臺灣高等法院 91 年度保險上字第. ‧ 國. 學. 42 號判決29：「又因上訴人係主張保險代位，則保險契約生效與否，乃審理主要問題之先決問題。為免準據法適用上之歧異，及鑑於我國國際私法甚為重視反. ‧. 致，自以原則上採取本案準據法為適宜。」對於相類似問題，另有臺灣臺北地. Nat. sit. y. 方法院 90 年度保險字第 168 號判決30，將此種情形誤以為係國際私法上所討論. er. io. 之先決問題而為論述：「因原告係主張保險代位，則保險契約生效與否，乃審理. n. al 主要問題之先決問題，為免準據法適用上之歧異，大致有兩種見解，一為法庭 iv. n U engchi 地國際私法說、一為本案準據法國際私法說，又鑑於我國國際私法甚為重視反. Ch. 致，自以原則上採取本案準據法國際私法說為適宜。」惟究其實際，保險代位屬於一種法定債之移轉，我國涉民法對此並無明文規範其選法規則，一般認為，法定債之移轉，由於其乃因新債權人所為之法律行為之法律效果，故應由規範新、舊債權人間之法律關係之準據法決定，即保險人與被保險人間之保險契約關係之準據法31。因此，保險代位可謂基於保險契約內容而生之法律規定之效. 29 30. 31. 相類似之裁判有：臺灣臺北地方法院 91 年度保險字第 3 號判決。相類似之裁判有：臺灣基隆地方法院 93 年度保險字第 8 號、89 年度海商字第 1 號、臺灣臺北地方法院 87 年度保險字第 103 號判決。劉鐵錚、陳榮傳，同註 19，頁 368-369。 11 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(21) 果，二者皆適用保險契約之準據法，並非國際私法上所稱之先決問題。三、先決問題係決定另一法律關係是否成立之獨立法律關係 (一) 涉及是否停止訴訟程序爭議者此類判決多涉及民事訴訟法第 182 條規定，即本件訴訟之勝敗，須以他訴訟之法律關係為斷時，他訴訟之法律關係即為本件訴訟之先決問題。例如：臺灣臺北地方法院 108 年度重訴字第 137 號判決32：「按民事訴訟法第 182 條第 1 項規定，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴. 政治大. 訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟. 立. 之先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，. ‧ 國. 學. 則其訴訟程序自毋庸停止（最高法院 99 年度台抗字第 414 號、89 年度台抗字. ‧. 第 356 號裁定意旨參照）。……惟查，本院 107 年度調訴字第 7 號確認調解無效事件，乃以系爭調解書之效力為訴訟標的，此為兩造所不爭（見本院卷二第. y. Nat. io. sit. 23 頁），而本件系爭支付命令、系爭債權憑證所載債權存否，本可獨立判斷，. n. al. er. 並非以該案之法律關係成立與否為據；至臺灣士林地方法院 107 年度訴字第. iv. n （見本院卷二第 149 頁）， 752 號事件乃為審酌被告吳清心與原告間之代理權存否 C hengchi U. 與本件縱認有部分爭點重疊，亦非本件法律關係之先決問題。況本件兩造主張是否可採，本院依據現有之卷證資料已可自為調查與裁判，如裁定停止訴訟程序，當事人將受訴訟延滯之不利益，是被告之聲請，難認有據，應予駁回。」臺灣臺北地方法院 95 年度智字第 5 號判決亦屬此類判決，惟因其為智慧財產案件，適用智慧財產案件審理法第 16 條第 1 項，因而排除民事訴訟法停止訴訟程序規定之適用：「故關於專利侵權訴訟中，倘被告提出專利有效性之 32. 相類似之裁判有：臺灣高等法院臺中分院 107 年度抗字第 293 號裁定、臺灣高等法院 104 年度上字第 443 號、臺灣高等法院臺中分院 103 年度重上字第 199 號、臺灣高等法院 92 年度上易字第 299 號、臺灣臺北地方法院 107 年度海商字第 9 號、99 年度重訴字第 898 號、臺灣新北地方法院 96 年度訴字第 276 號判決。 12 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(22) 抗辯時，受訴法院將不得據此為由而將訴訟程序裁定停止，而應以其為專利侵權與否之先決問題，於本案訴訟中一併加以認定、判斷，且此一規定非僅適用於將來成立之智慧財產法院，而應為所有審理智慧財產案件之法院所普遍適用。」亦即以專利有效與否作為判斷專利侵權與否之先決問題，蓋專利若無效，根本無侵權問題。 (二) 不涉及停止訴訟程序爭議者此類判決中，法院會判定兩種法律關係，即本件訴訟爭議之主要問題，以及決定主要問題存否之另一法律關係—先決問題，而不涉及是否停止訴訟程序. 政治大. 之爭議，例如：臺灣高等法院 105 年度重家上字第 4 號判決33：「又本國被收養. 立. 人為外國人收養，其與本生父母間之權利義務關係究為何？是否具備本生父母. ‧ 國. 學. 之繼承人資格？攸關其親子身分關係，事涉收養之效力，乃繼承之先決問題，應依該外國收養者之本國法，非得逕依繼承之準據法解決。」該判決之主要問. ‧. 題為繼承問題，即原告是否為法定繼承人，先決問題則為收養效力問題，即原. Nat. sit. n. al. er. io. 否繼承之問題。. y. 告被收養後，與本生父母間之權利義務關係之問題，此收養效力問題會決定得. iv. n 34明確指出先決問題之意另臺灣臺北地方法院 95 C 年度海商字第 18 號判決 hengchi U. 義：「又法院在審理涉外民事事件過程中，常伴隨應先解決之其他次要、附隨且含有涉外成分之法律關係定性問題……」惟觀察本件法院論述之脈絡35，可發 33. 34 35. 相類似之裁判有：最高法院 107 年度台上字第 1201 號、107 年度台上字第 1681 號、臺灣高等法院 93 年度重家上字第 12 號、臺灣桃園地方法院 109 年度重訴字第 23 號裁定、臺灣臺北地方法院 106 年度重訴字第 656 號、91 年度重家訴字第 21 號、臺灣雲林地方法院 98 年度家訴字第 30 號、98 年度家訴字第 4 號、臺灣高雄地方法院 96 年度婚字第 1012 號、89 年度家訴字第 106 號判決。值得一提者係臺灣高雄地方法院 89 年度家訴字第 106 號判決，法院非單以「先決問題」稱之，而係以「附隨先決問題」稱之，由此即可發現此用語使用上之紊亂。另臺灣高等法院高雄分院 105 年度上字第 247 號判決認定：「共有人或第三人縱對土地登記簿上記載之共有人或應有部分有所爭執，並非分割共有物訴訟之先決問題。」法院認為對土地登記簿上之記載之爭議並非分割共有物訴訟之先決問題，法院如此認定或係因其所認定之先決問題乃可獨立之法律關係，而登記簿上之記載僅係事實狀態。相類似之裁判有：臺灣臺北地方法院 91 年度海商字第 48 號判決。臺灣臺北地方法院 95 年度海商字第 18 號判決：「按『定性』在國際私法上，具有重要意義，法院應依職決定涉外民事事件之性質，無須受當事人主張拘束。惟若原告之主張，被告不爭執時，基於 13 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(23) 現法院是在處理涉外事件定性問題時，附帶提及除了本件之主要法律關係需要定性外，亦有可能會發生須先決定之先決法律關係，而就此法律關係亦有定性以及決定準據法之必要，惟查本件之個案事實 36，實無所謂先決法律關係之存在，故該段論述應僅屬判決傍論。四、先決問題乃前訴訟之爭點臺灣高等法院 103 年度重上字第 484 號判決：「易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許. 政治大. 為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於. 立. 當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁. ‧ 國. 學. 判之分歧。」此種判決將先決問題認為是訴訟之爭點，又所謂爭點，係指為特定事項成為紛爭(訴訟)當事人間所爭執者均屬爭點37，因此爭點可能指事實上. ‧. 的、法律上的、證據上的、程序上的爭點，而不一定是法律關係。. er. io. sit. y. Nat. 第四項本文見解. n. al 綜合上述德國學者、我國學者以及我國實務所認定之意涵，本文以為先決 iv Ch. 36. 37. n U engchi. 訴訟經濟原則，法院得尊重當事人合意，即依原告主張為『定性』，此為國際私法之通例原則。次查法院在依職權決定涉外民事事件之性質時，應以何種理論為標準，學說與實務上有四說，目前實證法或判例多採法庭地法說（採最重要牽連關係說，雖符合潮流趨勢，但充滿不確定性，應較不足確定一定之標準）。又法院在審理涉外民事事件過程中，常伴隨應先解決之其他次要、附隨且含有涉外成分之法律關係定性問題，此種法律關係應適用何種準據法加以決定，現行涉外民事法律適用法亦未有明文，實務判例亦未有見，然為避免當事人選擇法院及避免法庭地法官就先決問題適用法庭地之國際私法，結果與應適用之外國法律國家之法官產生不同之判決，是以先決問題或應明文規定適用與其具有最重要關連性之主要涉外民事事件國家之國際私法，或不設硬性規定，委由法院依各類事件性質，與各種可能之標準，個別決定先決問題之準據法。是綜合上述，本院認為我國涉外民事適用法雖未明文規定應如何決定就訟爭事件法律性質如何加以『定性』，惟參照前述說明，自得以原則以法庭地法為定性標準。」本件案例事實略以：原告起訴主張於民國(下同)94 年 6 月間委託被告自臺灣基隆運送貨物共 12 只貨櫃至中國梧州，被告於同年 6 月 14 日在臺中簽發「電放」載貨證券一件(下稱系爭載貨證券)。其中三只貨櫃於同年 6 月 21 日上午 10 時 30 分許，在大陸梧州落河滅失，原告因此受有三只貨櫃貨物所有權滅失之損害，爰依載貨證券法律關係、運送契約法律關係請求被告賠償。邱聯恭，爭點整理方法論，自版，2001 年，頁 79。 14 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(24) 問題即為須先解決之問題，惟隨著審理過程之進展，在不同階段會有不同之內容。即若以文義解釋之方式理解先決問題一詞之字面意義，即可得出先決問題係指「須先解決之問題」此一概括意涵，而法院審理涉外事件有一定的程序與步驟，進入實體程序審理前，須先判定是否為涉外事件、是否有管轄權、訟爭事件之定性等問題，此皆為審理涉外事件須先解決之問題，我國學者曾陳明汝以及部分實務見解對先決問題意義之理解即為此面相之觀察結果。而後，法院亦須適用法庭地之衝突規範以決定訟爭問題之準據法，在此過程中，可能需要處理衝突規範本身的構成要件係以另一法律關係為前提者，此時，該另一法律關係亦屬須先解決之問題，此即屬德國學者所謂衝突法上的先決問題。解決衝. 政治大. 突規範本身之構成要件問題後，即確定本案訟爭問題之準據法，而在適用準據. 立. 法時，可能發現該實體規範之構成要件係以另一法律關係為前提者，即須先解. ‧ 國. 學. 決另一法律關係之問題，此即屬德國學者所理解之狹義先決問題，亦為一般於. ‧. 國際私法上提及先決問題所聚焦之處，因此我國多數學者對先決問題意義之論述亦多聚焦於此。. sit. y. Nat. 又解構我國多數學者對先決問題意涵之論述，可歸納出幾項描述，第一，. er. io. n. 先決問題為一法律關係。第二，先決問題係另一法律關係認定之前提，其論述 a v. i l C n U h e n g c h i 、或用「有賴他問題先行解上或用「為解決本案(第一個)法律關係之先決條件」. 決始能解決」、或用「以另一法律關係的成立與否為構成要件」，無論用語為何，皆在描述先決問題是發生在兩個法律關係，而其一為另一法律關係認定上之前提。第三，先決問題的發生於本案審理過程中，是附隨的、偶然的發生。第四，描述先決問題係在本訴法律關係適用衝突規範決定並適用準據法後始發生。本文以為，雖非每位學者都將此四種描述皆納入先決問題意涵之論述中，惟究其實際，四種描述皆在描寫於適用主要問題準據法時所生之先決問題之內涵，只是學者各自依其觀察的面向描寫而已，非即謂先決問題無統一的意涵。因此，國際私法學者所討論之先決問題之意涵，即為在本案審理過程中，在適用準據 15 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(25) 法後始附隨發生的另一涉外法律關係，且該法律關係為本案法律關係之前提要件者。. 第三節先決問題之要件如前一節所述，先決問題之意涵即為須先解決之問題，惟於法院審理案件之不同階段有不同之意涵，因此先決問題涵蓋之面相甚為廣泛，惟就國際私法上學者們所聚焦之部分為適用主要問題準據法後所生另一須先解決之問題，而各國學者就此階段所指之先決問題，於其著作中多對其「要件」有所闡述，因此，本節將先回顧與整理文獻中對於此些「要件」之論述，再提出本文對於「要件」之理解。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第一項德國學說之認定. ‧. 德國學者在其各自之論著中談及先決問題，多僅描述前述先決問題之意義，並未特別針對廣義或狹義先決問題作要件上的陳述，惟德國學者亦認識到先決. y. Nat. io. sit. 問題雖常常發生，而有其理論上之爭議價值，惟實際上其所造成的影響並不如. n. al. er. 理論爭議那麼大，因為國際私法學者一般討論先決問題所聚焦之處，即先決問. iv. n 題之準據法適用究竟應依何國之國際私法判定之問題，而該問題僅在符合一定 C hengchi U. 要件下才會有爭議之實益，才發生「先決問題之難題」(Problem der Vorfrage； Vorfragenproblem)。對於要件上的設定，有學者38僅提及二要件，第一，主要問題之準據法為外國法；第二，外國的衝突規範所指向的法律制度與法庭地的衝突規範所指向者不同。亦有學者39除了前二要件外，尚再加上第三要件，即該二法律制度的實體法律在內容上亦有所不同。. 第二項英國學說之認定. 38 39. von Hoffmann/Thorn, a.a.O. (Fn. 10), § 6 Rn. 60; Kegel/Schurig, a.a.O. (Fn. 7), S. 326. Kropholler, a.a.O. (Fn. 10), S. 222. 16 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(26) 英國學者 Dicey 與 Morris 認為先決問題應具備以下三要件40： 1. 依法庭地之國際私法，主要問題(the main question)之準據法須為外國法41。 2. 次要問題(a subsidiary question)具涉外因素，可獨立發生、且有獨立之選法規範42。 3. 法庭地之國際私法與主要問題準據法國之國際私法，對次要問題之決定必. 須產生不同的結果43。. 第三項我國學說之認定. 政治大. 我國學者對於先決問題要件之設定上亦略有不同，以下分述之：. 立. ‧ 國. 學. 學者劉鐵錚對於先決問題之要件認定，引用英國學者 Dicey 及 Morris 的見解，惟其就第三要件之理解為：「法庭地國際私法對次要問題所指定應適用之. ‧. 法律，與規範主要問題之國家之國際私法，就次要問題所指定應適用之法律不. sit. y. Nat. 同。」並強調，在涉外案件中，在有數個法律問題發生，且分屬不同法律關係，. io. al. n. 發生附隨問題44。. er. 而彼此間有解決上之先後關係，且又符合 Dicey 及 Morris 的三要件時，此時始. Ch. i Un. v. e n g及cMorris h i 的見解，惟就第二要件，並未學者許耀明亦引用英國學者 Dicey 強調先決問題亦須有涉外因素，而將其精簡為「先決問題本身可以做為主要問. 40 41 42. 43. 44. DICEY/KEITH/MORRIS/COLLINS, DICEY AND MORRIS ON THE CONFLICT OF LAWS 46 (2000). First, the main question must by the English conflict rule be governed by the law of some foreign country. Secondly, there must be a subsidiary question involving foreign elements which is capable of arising in its own right and which has a conflict rule of its own available for its determination. Thirdly, the English conflict rule for the determination of the subsidiary question must lead to a different result from the corresponding conflict rule adopted by the country whose law governs the main question. 值得注意的是，學者廖蕙玟對該要件之翻譯為：「法庭地之國際私法不同於主要問題準據法國之國際私法，二者對次要問題所選定之準據法相異。」而學者林益山、許耀明、劉鐵錚對該要件之理解亦同，即四位學者之理解僅止於選擇之準據法不同，惟本文認為該要件之重點應為選擇之準據法適用後所生之結果不同，二者應屬不同層次之問題。廖蕙玟，同註 23，頁 122；林益山，國際私法上先決問題之研究，收於：國際私法各論，1996 年 6 月，頁 127-129；許耀明，先決問題之準據法，月旦法學教室，205 期，2019 年 11 月，頁 27-28；劉鐵錚，同註 5，頁 247。劉鐵錚，同註 5，頁 247。 17 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(27) 題而存在，即存在準據法選擇之問題」；又就第三要件之理解則同於前述學者劉鐵錚，即「法庭地國國際私法與主要問題準據法國國際私法，對先決問題之準據法選擇不同」45。學者林益山亦分析英國學者 Dicey 及 Morris 的見解，認要件有四，其中第一及第二要件同於 Dicey 及 Morris 之見解，而第三要件之理解同於前述學者劉鐵錚與許耀明，即：「法庭地國國際私法對次要問題所規定應適用之法律，與本案主要問題之準據法所規定應適用之法律不同」惟其尚將「同一涉外案件中須產生主要與次要二種問題，且二者之間須具有『主從關係』」列為第四要件 46。. 政治大. 學者陳榮傳指出，先決問題就本質而言，在單純國內的民事事件中亦常有. 立. 之，而之所以在國際私法上被特別提出討論，乃因其在法律適用上有其不同於. ‧ 國. 學. 一般問題之處，但又為了避免因範圍太廣，而無法集中討論其重點，因此以要件予以限制，其認定之要件與上述英國學者 Dicey 及 Morris 提出要件相似，僅. ‧. 就第三要件作更細膩之分析，而細分為第三及第四要件：「(三)依準據法國之國. Nat. sit. y. 際私法，就先決問題或附隨問題確定之準據法，與法庭地之國際私法所規定者. er. io. 不同(四)依法庭地之國際私法確定之準據法，就先決問題或附隨問題規定之法. n. al 47 律效果，與依準據法國之國際私法所確定之準據法，規定不同。」 iv Ch. n U engchi. 學者黃裕凱亦提出三要件，前二要件同於英國學者 Dicey 及 Morris，僅第三要件不同：「內國國際私法對於主要問題及次要問題所指定適用之法律不同。 48. 」學者藍瀛芳亦提出三要件：「1.須因本訴的提出，本訴的主要問題涉及的法. 律關係是涉外事件；2.須本訴的法律關係與『先決問題』的法律關係有牽連，. 45 46 47. 48. 許耀明，同註 43，頁 27-28。林益山，同註 43，頁 127-129。陳榮傳，先決問題或附隨問題，同註 20，頁 63；陳榮傳，國際私法實用—涉外民事案例研析，同註 20，頁 119。黃裕凱，國際私法，2013 年 2 月，頁 90。 18 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(28) 而法律關係可各自獨立，也可能有自己的適用法；3.須『先決問題』的法律關係適用法的指定，對本訴的法律關係有絕對的影響，兩種不同適用法的指定會發生完全不同的判決結果。49」學者林秀雄認為討論先決問題準據法時，須具備三前提要件，始有論述之實益：「1.本問題之準據法為外國法 2.本問題準據法所屬國之國際私法與訴訟地國之國際私法，就先決問題所指定之準據法不同 3.結果不同。50」學者廖蕙玟認為在區分先決問題與第一問題的前提下，先決問題之要件應該只有兩項：「1.主要問題之準據法為外國法 2.主要問題之先決法律關係可以獨. 政治大. 立發生、在國際私法上有獨立之選法規範、且為準據法之構成要件」其認為只. 立. 要具備此二要件，即須為先決之法律關係選法，先決問題即產生，而對於同時. ‧ 國. 學. 具備其他學者所述的另外二要件，即「法庭地國與本案準據法國之國際私法，就該先決之法律關係所確定之準據法相異」、「此相異之準據法就該先決之法律. ‧. 關係所規定之法律效果相異」，則應屬於先決問題之難題(Problem der Vorfrage)，. Nat. n. al. er. io. 本案準據法國之國際私法的問題51。. sit. y. 亦即為本案主要問題之先決法律關係選定準據法時，難以取捨應依法庭地國或. iv. n 學者吳光平認為先決問題之構成要件有四，分別為：1.處理主要問題時附 C hengchi U. 帶發生之附帶性、2.具有涉外成分而為涉外案件之涉外性、3.為獨立法律關係而有可獨立適用之衝突法則、4.為主要問題之前提而影響主要問題存立之前提性。其認為，英國學者 Dicey 及 Morris 所提出之三要件應非所問，理由有三：第一，即使主要問題準據法為法庭地法，若更有其他涉外法律關係作為主要問題存立的前提而有先處理之必要時，則不影響先決問題之構成；第二，先決問題究應採法庭地衝突法則說或主要問題準據法國衝突法則說，尚未有定論，自. 49 50. 51. 藍瀛芳，同註 17，頁 65。林秀雄，論國際私法上之先決問題，收於：馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集：法律哲學與制度—國際私法，2006 年 1 月，頁 257。廖蕙玟，同註 23，頁 123-124。 19 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(29) 不宜以法庭地衝突法則說為預設立場，更以其對主要問題與先決問題所指定之準據法是否不同作為先決問題之構成要件，況且尚有視個案情況，交叉運用二說之分別處理說者；第三，國際私法本就是因應各國民商法對於同一法律關係之規範不同的現象而生，因此不同國家民商實體法的規範歧異所生準據法適用結果的不同，本就是國際私法案件的特性，以之為先決問題之構成要件，實為畫蛇添足52。. 第四項本文見解觀察多數學者對先決問題要件之設定，係為強調僅在符合此等要件之情況. 政治大. 下，所討論之先決問題始有實益，即會陷入先決問題準據法之選擇適用難題；. 立. 反觀少數學者(如：我國學者吳光平)所認定之要件，即可發現其描述較偏向對. ‧ 國. 學. 於先決問題意涵或是特徵之拆分。看似學者間對於同一個抽象名詞―「要件」. ‧. 有截然不同的理解，實則僅係對於同一個抽象名詞的使用有不同的認定，本文將多數學者所認定之要件稱為「具有討論實益之要件」，少數學者所認定者則. y. Nat. io. sit. 為「建構先決問題意涵之要件」53。本節所欲探究之「要件」，應為多數學者所. n. al. er. 指之「具有討論實益之要件」，亦即，若不符合此等要件，雖仍為前述意義下之. iv. n 先決問題，但並無國際私法上討論之實益，即並不會陷入究應依法庭地之國際 C hengchi U. 私法或是準據法國國際私法選法之難題。至於少數學者所指之「建構先決問題意涵之要件」，則應從本章第二節先決問題之意涵導出，亦即，國際私法學者所聚焦之先決問題意涵為在本案審理過程中，在適用準據法後始附隨發生的另一涉外法律關係，且該法律關係為本案法律關係之前提要件者，則從此論述中可得出之「建構先決問題意涵之要件」有三，其一，產生於實體規範之構成要件. 52 53. 吳光平，國際私法上的先決問題，法律評論，69 卷 4-6 期合刊，2003 年 6 月，頁 40。本文實無意再多創立新的名詞徒增複雜度，惟為了能夠將多數學者與少數學者之闡述予以統整，仍不得不分別以「具有討論實益之要件」以及「建構先決問題意涵之要件」加以區隔。之所以選擇維持「要件」一詞之使用，僅於前面加上兩種不同的描述性形容加以區隔，而不改稱為「先決問題討論實益之前提條件」以及「先決問題之特徵」等詞，亦是基於避免再創造新的名詞徒增困擾之考量，並且在本節節名之訂定上，仍單獨使用「要件」一詞，而未在節名中凸顯此種區分。 20 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(30) 中；其二，為一可獨立之涉外法律關係；其三，係解決主要法律關係之前提。辨明本節所欲探究之要件係指「具有討論實益之要件」後，即可發現多數學者對於要件之認定大多依循英國學者 Dicey 及 Morris 所提出者，本文認定之要件亦係建立於 Dicey 及 Morris 所提出者，但有些微之修正，以符合應為「具有討論實益之要件」而非「建構先決問題意涵之要件」之理解，因此，對於要件之設定應圍繞於是否產生先決問題準據法選擇適用之難題。從而，本文認為先決問題之要件有三：第一，主要問題之準據法為外國法，蓋若主要問題之準據法亦為法庭地法，則此時法庭地之國際私法即等同主要問題準據法國之國際. 政治大準據法國之國際私法就先決問題所選定之準據法不同，蓋若二國際私法所適用立. 私法，即無先決問題準據法選定之困難；第二，法庭地之國際私法與主要問題. ‧ 國. 學. 之準據法相同，亦無所謂選擇適用準據法之困難，蓋二者結論相同；第三，不同之準據法所產生之結果亦不同，蓋縱使準據法不同，若兩國法律規定所造成. ‧. 的結果相同，亦無爭論究應依何國際私法選定準據法之必要，蓋對當事人利益. sit. y. Nat. 而言，所產生之法律效果是相同的。亦即，本文將 Dicey 及 Morris 之要件二刪除，蓋本文認為此要件應屬「建構先決問題意涵之要件」，因為該要件係在描述. er. io. n. 先決問題所具有之獨立性，表達其可獨立成為主要問題而會以國際私法之衝突 a v. i l C n U hengchi 規範進行選法，但並非在於表現先決問題所面臨的準據法選擇適用之難題。此外，本文認為 Dicey 及 Morris 之要件三直接以結果不同作為要件過於跳躍，誠然，必定須為不同之準據法才有可能導致不同之結果，否則若適用之準據法相同，導致的結果必定相同，因此直接以結果不同作為要件並無問題。惟本文認為，既然傳統選法理論有其適用之流程與順序，則思考問題亦應沿襲該步驟一步一步判斷，確定準據法與確定準據法後進而適用法律而生之結果，應為兩個不同層次、不同步驟之問題。因此，本文將 Dicey 及 Morris 之要件三細分為兩個層次，即二國際私法所適用之準據法不同為第一層次，以及適用準據法後所生結果不同為第二層次，並分別作為本文認定之第二及第三要件。 21 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(31) 第四節先決問題與其他概念之比較在國際私法上，有若干概念常被學者提出來和先決問題作比較，尤其困難的是，每位學者或因留學國背景不同，或因參考外國文獻後翻譯不同，導致相同概念各自所使用之用語不同，甚至有交疊使用之處，致使理解先決問題相關概念往往陷入迷霧般，似乎愈研究愈加深問題之複雜度。然而，若以各學者所舉之事例觀察，則會發現大家所欲探究之問題就是那幾個，僅各自所使用之名稱不同而已。為更加釐清此等概念之適用，本節會論述法律適用分割法、部分問題、第一問題之意涵與處理，以更清楚釐清先決問題在國際私法上之定位。. 政治大. 又本節所比較之先決問題，其意涵係指德國法上狹義之先決問題，亦即在適用. 立. 主要問題準據法後所生之前提問題，合先敘明。. ‧ 國. 學. 第一項法律適用分割法. ‧. 一、法律適用分割法之意義. y. Nat. io. sit. 如同本文第二章第一節所述，先決問題之概念尚未被提出前，國際私法上. n. al. er. 對於類似問題都是以法律適用分割法(Dépeçage)之方式處理，因此有必要先予釐清法律適用分割法究竟所指為何。 C. hengchi. i Un. v. Dépeçage 一詞源於法文，英文的解釋為：「cutting up, dismembering, carving up」54，其中文翻譯各有不同，有譯為「分割問題」55、有譯為「法律適用之分割方法」56、有譯為「準據法分割適用」57，學者林恩瑋則特別指出分割問題 54. 55. 56 57. 陳詩詩，涉外侵權行為準據法之研究—附論分別適用法律制度於我國之可行性，國立政治大學法學院法律研究所民法組碩士論文，2009 年 7 月，頁 117。李後政，同註 16，頁 39；林恩瑋，國際私法上「分割爭點(issue-by-issue)」方法之適用—以最高法院兩則判決為中心，政大法學評論，119 期，2011 年 2 月，頁 153；賴來焜，當代國際私法立法最新趨勢之研究，玄奘法律學報，2 期，2004 年 12 月，頁 374。吳光平，同註 52，頁 44；柯澤東，同註 18，頁 63-64。論者賴淳良早期於其碩士論文中將此概念翻譯為「分割問題」，近年撰文提及此概念則改譯為「準據法之分割適用」。賴淳良，從國際私法規則之結構及適用談國際私法之特性，私立輔仁大學法律學研究所碩士論文，1987 年 6 月；賴淳良，跨國侵權行為之成立要件與損害賠償，中華國際法與超國界法評論，5 卷 1 期，2009 年 6 月，頁 163。 22 DOI:10.6814/NCCU202100256.

(32) (Dépeçage)與分割爭點方法(issue-by-issue)二者概念上之差異，亦即分割爭點方法僅為一種手段，分割問題則是運用分割爭點方法後所產生的結果，惟多數學者似乎未予區分58。以下將分述我國學者對 Dépeçage 之意義論述以及美國學者之認定，再提出本文分析及看法。 (一) 我國學說之認定59 學者林恩瑋認：「吾人可嘗試對『分割爭點方法』下一定義，即法院為達個案正義，以訴訟當事人之主張為基礎，就系爭特定之涉外民事法律關係，分割為不同之爭點，分別適用不同準據法之選法方法也。60」. 政治大. 論者李後政認：「涉外民事法律關係往往具有複雜、多元之連繫因素，倘該. 立. 涉外民事事件係由數個不同之次法律關係組成其主法律關係，若僅適用其中單. ‧ 國. 學. 一之衝突法則以決定準據法，即欠缺具體妥當性。為避免法院機械性的適用選. ‧. 法概念而造成不公平的結果，因此有學者即提出分割問題(Dépeçage)的概念，亦即就同一法律關係從不同的面相加以劃分，並分別適用不同之法律規定。61」. sit. y. Nat. 學者柯澤東認：「此為關於法律關係中多元繫屬涉外因素，在契約適用最. er. io. n. 多，由於其間涉外因素可能法律性質分離，而須就分離之法律關係依所牽連多 a v. i l C n U hengchi 數國家國際私法之衝突法則而為解決，非如前節所指僅選擇一國家法律(即一準據法)而已。62」學者吳光平認：「一涉外法律關係若具有多元的連繫因素而使其法律性質得以分離時，即依不同的法律性質將該法律關係範圍加以分割，並就分割後之各部分法律關係或法律問題(sub-issue)，依國際私法衝突法則就所牽連多數國家民商法個別決定準據法，而非全盤皆一律適用單一的、同一的準據法，此種 58 59 60 61 62. 林恩瑋，同註 55，頁 153。學者論述中粗黑體為本文所加。林恩瑋，同註 55，註 4。李後政，同註 16，頁 39。柯澤東，同註 18，頁 63。 23 DOI:10.6814/NCCU202100256.