第五章 刑罰謙抑性的挑戰
第四節 內線交易的入罪適格
內線交易罪的立法目的，同時也是其保護的法益，在本文見解底下，保護的 就是投資人的整體財產法益，這個原先就在古典刑法中占有一席之地的法益，毫 無疑問能通過憲法第 23 條的檢驗，也一樣能通過刑法對於行為規範的檢驗，目 的審查對於本罪來說不是難題，真正的挑戰在於我們以危險犯作為手段，這樣的 作法能順利通過比例原則的檢驗嗎？
第一項 適當性原則審查
以刑罰作為手段能有效達到保護法益之目的嗎？這是刑法學者在「刑罰目的
成空間，是為了讓立法決策過程可以容納多數與少數彼此妥協的空間，而不僅是多數決的價值正 確，因此即使在「立法形成空間」範圍內仍是審查對象，只是審查重點必須放在「立法者於其形 成空間內所進行的利益衡量，是否違反追求基本權利最大實現的憲法意旨」之上，亦即審查重點 不在於立法結果的判斷，毋寧是審查決定過程是否充分考慮各種基本權利。請參閱黃舒芃，違憲 審查中之立法形成空間，月旦法學雜誌第 185 期，2010 年 10 月，頁 39~51。
302 這點通說實務都無爭議，詳細討論請見許宗力，違憲審查程序之事實調查，收錄於《民主、
人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，2005 年，頁 343~349。
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理論」討論已久的問題，本文前面也有過充分討論，答案是肯定的，若採用積極 預防理論，著重法規範的溝通機能，將法義務透過刑罰深植於人民心中內化為守 法動機，就能防免法益的侵害。但是預防的效力一定要透過刑法來發揮嗎？民事 法或公法規範難道就辦不到嗎？前面都已提及兩部法規雖然也都有預防的功能，
但是在之後的必要性審查中，能拿來比較的是，對於目的之達成「同等」有效的 手段，民事法的侵權行為法規範與行政罰法的罰鍰，在預防機能發揮程度上都有 一個極限，對越富有的人預防能力越弱，雖然能通過適當性原則，卻無法在必要 性原則中成為侵害較小的手段與刑罰相提並論。尤其內線交易中的民事損害賠償 訴訟，通常散戶的損害金額都不高，與冗長的審判程序及可能會是石牛入海的訴 訟費用相比，根本欠缺起訴意願，預防能力更形低落。303因此證交法中雖設有短 線交易歸入權、內線交易的損賠償責任，以及違背資訊公開制度等眾多罰鍰手段，
本文都在此先行排除，使必要性原則能聚焦在危險犯的討論。
第二項 必要性原則審查
雖然同樣採用刑罰手段，但在立法技術上也有三種層次的保護設計，依對於 行為人權利侵害的大小排序，依序是：抽象危險犯、具體危險犯、實害犯，如果 僅討論何者侵害最小，則無疑的只能選用實害犯設計條文，那刑法將失去危險犯 的存在空間，所以這時候我們還是要先檢討人民對於預防需求的程度，是否高到 無法選用實害犯達成目的。
目前實害犯的立法確實遭遇到許多事實上的困難，其一是處罰實害犯的未遂，
在刑法上仍嫌保護不足，由於未遂並非獨立的構成要件，會造成法益保護的不周 延，蓋客觀上未遂的可罰性不及於預備行為，主觀上處罰未遂犯仍須證明實害故 意卻可能遭遇證明困難；其二是侵害結果的難以認定，可能是理論上難以描述或 是個案上有實際認定困難，因而只能用危險構成要件來掌握；其三是行為人的責 任難以認定，雖然結果已經發生但行為的客觀或主觀要素不能證明，而無法歸責
303 黃朝義、吳天雲，同註 29，頁 335。
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於行為人，只好在立法上推定參與者對於結果之發生都有責任；其四是掌握過失 實害犯所附麗的偶然因素，由於過失犯不可能有未遂，對於某些僥倖而未發生實 害結果無法處罰，只好用危險構成要件掌握。304總而言之，立法者透過事實預測 推斷出法益保護漏洞的存在，單單只使用實害犯之規定已不足以達成法益保護的 目的，因此能達成目的的只剩下危險犯這個手段。
不過內線交易符合上述四點理由嗎？如果我們肯定內線交易是一種特殊的 詐欺罪的話，則未揭露行為本身就該當行使詐術的行為，即使未讓相對人陷入錯 誤，至少也是詐欺未遂，客觀上透過對未遂行為的掌握，就足夠涵蓋內線交易的 可罰性，不需要向前擴張至預備犯，雖然實務上經常出現對知悉內線消息之人該 身分有舉證困難，但該舉證問題尚非前述刑罰前置的理由。可能的理由應該是主 觀上故意的舉證困難，內線交易的實害故意，要求行為人必須對自己是內部人且 已知悉內線消息有所認識，對買賣行為、股權性質有價證券、投資人財產損害皆 有所認識，並容任或決意使損害發生。但本罪的特性就是行為客體價格具有浮動 性及不確定性，因此實際上損害是取決於被害人對於風險的想像，但是股票交易 的動機百百種，一個外觀上符合內線交易客觀要件之行為人，其內心的想法卻不 盡然是出於，使交易相對人因對投資風險的誤認進而與自己交易股票，這種交易 動機的複雜性造成了司法者對於實害故意的證明困難。305尤其是被害人對於風險 的想像，不是行為人所能掌握的因素，有時候即使公司財報持續虧損，股價仍大 漲長紅，這種情形常出現在生技股，往往難以客觀證據否定行為人的抗辯，所以 事實上要證明行為人具實害故意相當困難，因而需要對典型的危險行為設置獨立 的構成要件處罰。而與之配套的是，內線消息本身也不區分利多或利空消息，否 則本罪作為危險犯的規範意旨將盡數落空。總之，多空判讀見仁見智，使得以客 觀證據驗證實害故意存在的可能性大幅降低，正是正當化本罪作為危險犯的理
304 林東茂，危險犯的法律性質，臺大法學論叢第 24 卷第 1 期，1995 年 6 月，頁 10~13。
305 劉至剛，操縱股價與內線交易偵查及證據調查實務，收錄於財經犯罪與證券交易法—理論‧
實務，新學林，2009 年 06 月，頁 458~459。
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由。
至於其他三個常用於正當化危險犯的事由，則無法適用於本罪，第一是內線 交易應該不會發生難以描述整體財產法益的實害結果問題，這個問題是法益二元 論承認非個人法益存在才有的困擾，本罪最多是清算行為人應負上多少詐欺罪責 有證明上困難。不過前以述及，必要性原則只能基於事實預測考量，司法成本不 能成為放棄對行為人自由權利保護的理由，因此無法透過這個理由來正當化本罪 身為危險犯的事實。第二是，內線交易不同於聚眾鬥毆罪，股票的交易與現金流 都有著帳目記錄，前因後果一清二楚，且即使非交易相對人，其餘從事相反交易 的投資人，也能因為詐欺罪之意圖不限於為自己所有，而獲得解決，即使是不知 內線消息的外部人獲利，仍不影響對行為人的歸責，故這個理由也無法成為正當 本罪為危險犯的事由。最後則是由於，財產犯罪不罰過失犯，這是因為非故意的 侵害財產行為只是不當得利，既然沒有過失實害犯，也失去這個理由的討論空間。
因此內線交易罪必須設計成危險犯的理由，主要關鍵在於實害犯的未遂態樣有著 主觀上的侷限，由於故意的掌握困難，因此必須採用危險犯來保護。
除此之外，本文認為還有一個理由是，一個無法執行落實的犯罪是無法發揮 保護法益的功能的，定罪率過低的內線交易罪306，只會一再誘使行為人鋌而走險，
畢竟被起訴後全身而退的可能性相當高，即使現行法已是抽象危險犯之規定，心 存僥倖的內線交易犯罪人仍前仆後繼坑殺投資大眾，即可見規範預防效力的低落
307。這樣的立法實證，更可預見若僅將本罪以實害犯設計，舉證責任難度又將更 上一層樓，要證實受害者陷入錯誤、財產損害以及行為人的實害故意等構成要件 存在並不是易事，因此即使基於事實預測，亦可依據立法現狀推論出，以實害犯 達成預防法益受侵害之目的有多困難。更何況台灣內線交易氾濫，犯罪黑數相當 高，被起訴者都還只是冰山一角，採用危險犯設計確實已是最後最不得已的手段
306 第一審無罪機率高達 69%，二審維持原判的機率也有 60%，請參閱劉千鳳，有價證券內線交 易犯罪偵審之實證研究，國立中正大學犯罪防治所碩士論文，2007 年，頁 45~46；莊嘉蕙，內 線交易之實證研究，國立交通大學管理學院碩士在職專班碩士論文，2008 年，頁 116~117。
307 其他原因還有因為不直接面對被害人所以罪惡感薄弱，見劉千鳳，同註 306，頁 85~86。
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了。308
最後要說明的是，即使採用危險犯具備正當性，我們還是必須進一步說明，
本罪是否有優先使用，對國民自由權利侵害較輕微的具體危險犯的可能性。所謂
「具體危險」，係因偶發事件而不發生實害的法益客體之迫切危急狀態。309而具 體危險犯與實害犯的差異，並非在於歸責標準不同，而是在於行為人雖非製造一 個實害結果，但卻對所要保護的客體製造的一個可能導致實害發生的危險結果，
因此兩者均具有「結果犯」的本質。310對於本罪來說，所謂的「實害結果」是投 資人買入或賣出了與其「使用目的有重大偏離」的股票，是一種風險想像的落差，
因此兩者均具有「結果犯」的本質。310對於本罪來說，所謂的「實害結果」是投 資人買入或賣出了與其「使用目的有重大偏離」的股票，是一種風險想像的落差，