第五章 刑罰謙抑性的挑戰
第三節 指導入罪適格的標準
學者們對於超個人法益構造之討論，其實只解決了超個人法益的保護客體，
241 關於制度信賴的詳細說明，請參閱鍾宏彬，同註 32，頁 261~268。
242 電腦犯罪保護公眾對電腦系統的信賴，也有相同質疑，請參閱薛智仁，無故取得電磁紀錄罪 之解釋及立法，政大法學評論第 136 期，2014 年 03 月，頁 69~71。
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究竟是否跳脫個人擴張至制度，而我們的結論是，最好的說明方式還是個人法益 理論，故本文不會有同時主張個人法益和超個人法益的矛盾，兩者本質是相同的，
超個人法益只是一個不必要存在的名詞，然而這也意味著我們又回到原點了，這 個議題的討論還是沒能回答「何時有刑罰前置的必要性與正當性?」。我們仍然只 是重新確認了「刑法只能保護與人類抽象形貌有關的價值」，法益被設定的價值 當然不會因為保護階段的前置而質變，只是提前保護卻容易出現不同的觀察方向，
使得學界產生「法益似乎不是只保護個人」的雜音，關於超個人法益的構造，原 來只是一個假議題，因為憂慮刑罰前置將逸脫對於個人的保護，所以創造了超個 人法益來擴張法益範圍，希望能藉此處理刑罰前置這個燙手山竽。
如果超個人法益不能解決，刑罰前置能不能滿足最後手段性的問題，那又要 用什麼來解決?刑法和公法各有一套人權保護機制，避免國家濫行擴權，刑法領 域的稱為「應/需罰性二階檢驗體系」，公法領域的稱為「違憲審查機制」，似乎 都能解決刑法是否過度干涉人民自由的問題，但是要選擇哪個路徑處理呢?或者 換個問法，兩者有差別嗎?有差別才有路線抉擇實益。深入這個選擇題，我們會 發現一個更棘手的問題，「應/需罰性二階評價體系」的檢驗標準在刑法學上百家 爭鳴，還衍生出「應/需罰性」和「法益保護原則」、「最後手段性原則」彼此是 什麼關係的爭議；還好公法的「違憲審查機制」經過長期發展已經有明確的標準 了，只要將立法者設定的立法目的套用到比例原則的三種審查基準即可操作，如 果選擇這條路顯然輕鬆許多。但是本文之目的正是在於檢討內線交易罪的法益，
若對於法益保護原則如何與比例原則結合之操作不明瞭，將無法再深入探討本文 主題，因此本文仍將嘗試釐清這兩個糾纏不清的權利保護機制。
關於比例原則與「法益保護原則」、「最後手段性原則」的三角難題，相關文 獻沒有統一的說法。有認為法益的概念應於適當性原則中判斷，稱為恣意立法禁 止，而必要性原則運用在刑事立法上，則係刑罰謙抑性原則，即最後手段性原則，
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禁止過度原則則是殘虐刑罰禁止原則。243亦有認為前述見解應將法益概念先於比 例原則審查，即先做目的審查。244但亦有認為法益保護原則是最後手段性原則的 一項具體標準，都是屬於過度禁止原則的體現。245有對法益保護原則屬於過度禁 止原則其中的標準提出質疑，並認為最後手段性功能等於必要性原則，而過度禁 止原則其實是罪刑相當原則。246
第一項 應/需罰性二階評價體系
要解決這個問題，必須從法益的立法批判機能的起源開始說起，在第二次世 界大戰之前，法益的概念雖然已經提出了，但是就只是為了現行犯罪規定尋找一 個適當的基礎、闡明受到損害的東西為何，換句話說，這時候的法益理論還是個 實證法上概念，沒有犯罪背後是沒有法益的。247法益理論滲入立法批判機能成為 前實證概念，是在德國基本法制定之後，德國因為經歷納粹時期的慘痛教訓後，
痛定思痛建立了防衛性民主機制，制衡立法權的思想開始萌芽，終於從形式法治 國走向實質法治國。248雖然最後手段性的精神緣起甚早，1764 年即已見於 Beccaria 的名著《犯罪與刑罰》。249但實際上，法益理論在 1949 年德國基本法制 定之前與其仍是兩條平行線，遲至 1957 年 Jäger 提出前實證的法益概念才首次 出現交集，這是因為基本法制定初期，學界仍停留在批評納粹時期的理論。250然 而，當法益理論與最後手段性擦出火花後，法益理論又再次陷入百家爭鳴的複雜
243 李惠宗，論比例原則作為刑事立法的界限─大法官釋字第五一七號解釋評釋─，台灣本土法 學第 18 期，2001 年 01 月，頁 30~33；
244 許玉秀，＜刑罰規範的違憲審查標準＞，收錄於《民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕 祝壽論文集》，2005 年，頁 396~398。
245 古承宗，危險的電子遊戲場?—評析大法官釋字第六四六號解釋，東吳法律學報第 21 卷第 1 期，2009 年 07 月，頁 132~133、146；Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Duncker &
Humblot, 1998,S. 123 轉引自許澤天，＜刑法規範的基本權審查—作為刑事立法界限的比例原則＞，
《憲法解釋之理論與實務》第 7 輯，中研院法律所籌備處專書，2010 年 12 月，頁 296。
246 許澤天，同註 245，頁 296~297、299~301。併參林東茂，《刑法綜覽》，一品文化，2009 年 09 月六版，頁 1-6；蕭宏宜，以刑法保護著作權?，月旦法學雜誌第 143 期，2007 年 04 月，頁 100；司法院釋字第 594 號許玉秀大法官協同意見書，頁 4 之註 6。
247 鐘宏彬，同註 32，頁 134。
248 鍾宏彬，同註 32，頁 119~121。
249 請參閱 Beccaria 著，李茂生譯，《犯罪與刑罰》，協志叢書，2007 年二版，頁 67~70。
250 鍾宏彬，同註 32，頁 122~125；亦可參考許玉秀，同註 244，頁 388。
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狀況，為解決兩者間之關係，學界才提出了「應/需罰性二階評價體系」來說明，
較具代表性的是 Otto 和 Hassemer。251
Otto 於 1978 年文章中認為「應刑罰性」是指刑罰只能針對特別重要的法益 侵害為之，可參考法益於憲法客觀價值秩序的位階及對特別社會非價的攻擊來判 斷，而「需刑罰性」是指刑罰是保護法益的最後手段，可參考國家刑罰目的因素 來判斷，例如無法預防時即欠缺刑罰必要。252 Hassemer 則於 1992 年《現代刑 法的象徵性與危機》一書中指出，不需特別區分出「需刑罰性」的概念，因為「應 刑罰性」本身就是由正當性與合目的性共同組成，將合目的性切割出來給「需刑 罰性」只是個人好惡問題，而所謂正當性是以法益保護原則為標準，所謂合目的 性則由刑事政策來決定。253總之，這套「應/需刑罰性」理論，就是用來確定刑 罰的對象、目的以控制處罰的範圍，除了避免刑罰成為自我目的的存在、為了刑 罰而刑罰之外，也是為了避免國家濫權，恣意擴張刑罰的範圍，可以說是「最後 手段性原則」細緻化後的具體標準。
雖然「應刑罰性」與「需刑罰性」理論在經過漫長的學術辯論後，概念內涵 有些許差異，但其核心內涵始終如一。前者係用以確定特定行為與刑法的目的相 牴觸，因而具備入罪適格，用多數見解的話來說，就是侵害刑法所要保護的法益，
而具有社會損害性；後者係確定有應刑罰性之後，用以確定該情形下，是否有動 用刑罰手段制裁、預防之必要。254如此看來，應刑罰性就等於是法益審查，有沒 有應保護的法益存在，若有就是具備刑事不法，具備犯罪適格255，因此有認為法 益保護原則是最後手段性的一項具體標準之見解也是相當合理的。而 Hassemer 認為應刑罰性包含了需刑罰性，這種想法可能會導致法益理論與預防的概念發生
251 薛智仁，參與群毆行為之處罰基礎與立法，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2002 年，
頁 139。
252 薛智仁，同註 251，頁 139~140。
253 薛智仁，同註 251，頁 141~142；我國學者林山田亦採類此見解，見氏著，同註 43，頁 169~172。
254 許玉秀，同註 244，頁 388~390；司法院釋字第 594 號許玉秀大法官協同意見書；類似觀點，
陳文貴，行政罰與刑罰法理之研究，司法院研究年報第 29 輯<刑事類>第 2 篇，2012 年 12 月，
頁 65。
255 同此見解：許玉秀，同註 244，頁 390；蕭宏宜，同註 246，頁 99。
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混淆，因此如果認為需刑罰性，是對於具備應刑罰性之行為，判斷有無預防的必 要，而將其獨立出來，應是可茲贊同的理解。256換句話說，刑法學理上討論已久 的刑罰目的理論，顯然會是需刑罰性的具體內涵最好的說明。
此外，前已提及有認為法益保護原則並非最後手段性之一項標準，認為「最 後手段性原則」本身就是需刑罰性。257此種見解與前述建立「應/需刑罰性」是
「最後手段性原則」的具體標準相較，我們可以暫稱這種見解為「狹義之最後手 段性」，只有在判斷完社會損害性後，才檢討刑罰是否係補充性質。對於此種狹 義最後手段性之見解，本文認為係因比例原則發展逐漸成熟所致，現今為人熟知 的三階層次之比例原則，係於 1958 年聯邦憲法法院著名判決「藥房案」
(Apothekenurteil)
258 之後才粲然大備。259「藥房案」時間點上僅略晚於 1957 年 Jäger 提出前實證的法益概念，公法與刑法的發展不無交互影響的可能，惟本文 只想知道雙方理論操作的差異，雙方如何交互影響本文就此打住，不再深究下 去。我們可以肯定的是，憲法作為國家的根本大法，終究有一天憲法學理會反過 來引領刑法的發展，從今日學者已多認為，最後手段性之概念與比例原則的最小 侵害性雷同，屬於將最後手段之精神限縮至狹義之見解，不再認為法益保護原則 為其標準之一即可知其已成趨勢。討論至此，我們可以發現最後手段性精神在德 國基本法建立之後，觸發了法益理論進一步的發展，兩股趨勢隱然成形，一是廣 義的「最後手段性原則」，主張其自身為刑事立法的最上位指導原則，並以「應/
需罰性二階評價體系」來操作260；二是狹義的「最後手段性原則」，傾向認為比 例原則才是法律界的帝王條款，刑法領域發展良久的各種理論應分別收歸比例原
256 許玉秀，同註 244，頁 389。
257 許澤天，同註 245，頁 296~297、299~301。併參林東茂，同註 246，頁 1-6；蕭宏宜，同註
257 許澤天，同註 245，頁 296~297、299~301。併參林東茂，同註 246，頁 1-6；蕭宏宜，同註