第三章 內線交易法制本土化的方針
第一節 現行理論在我國刑法的困境
信賴關係理論主張，內線交易行為本質上是一種違背信賴義務的行為，這個 信賴義務來自於行為人與公司或消息來源間之信賴關係，只有負有信賴義務的內 部人才負有揭露義務。因此違背揭露義務的內線交易行為，最容易與背信罪聯想 在一起，也確實有學者認為內線交易是背信行為。39然而是否違背信賴關係就等
38 美國內線交易的刑事責任規定於 1934 年證券交易法第 32 條第(a)項，民事損害賠償責任規定 於同法第 20A 條第(a)項，共通構成要件規定於第 10 條第(b)項。
39 莊永丞，從美國內線交易被告持有內線消息與使用內線消息之論爭，論我國證券交易法應有 之立場與態度，東吳法律學報第 23 卷第 1 期，2011 年 7 月，頁 144。亦有學者對內線交易之本 質雖非採信賴關係說，但認為依信賴關係說之立場，內線交易應以背信罪論處(雖然口試委員認 為文中係引述立法理由，並非該學者之見解，但該學者當初身為條文起草人之一，本文認為應該 並未扭曲原文意思)，見賴英照，公務員是不是內部人？，高大法學論叢第 3 卷第 1 期，2007 年
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於成立背信罪，本文藉由檢驗背信罪之構成要件分析如下。
第一款 背信罪之本質與定位
在檢驗背信罪的構成要件之前，我們得先確定構成要件的解釋方針，即背信 罪之本質，蓋只有正確的法律解釋才能進一步做出正確的涵攝。背信罪之本質，
學說上爭論不休，時至今日仍妾身未明，目前主要有違背信託理論與權限濫用理 論兩種見解支持者較多，這個爭點同時也影響了侵占罪與背信罪的關係，即侵占 罪是否為特別的背信罪之問題。顯然，對於這兩個問題的討論牽涉甚廣，直接影 響了內線交易是否為背信行為的態樣之一，以及後續討論內線交易是否為侵占行 為之問題，因此釐清兩派學說的脈絡對本文至關重要。
第一目 背信行為的範圍爭論
首先是權限濫用理論，認為背信行為之本質乃在於權利之濫用，行為人基於 法律上原因，而對他人財產享有處分權，背信行為即是對於此等財產處分權之濫 用。40換句話說，本說重視代理權限的濫用，因此背信行為僅限法律行為，且必 須與第三人發生法律關係。我國採此說之學者，其理由有二，一是從背信罪的法 制史觀察，認為背信罪是作為彌補侵占罪的守備範圍而生，但本質上有獨立功能，
兩罪應有明確界線，而不至於出現規範重疊；二是背信罪自法制史觀察，是為了 控制權限授予可能帶來的損害風險至合理範圍內，以解決財產處理權限濫用問題 而存在，自應採權限濫用理論較妥。41
其次是違背信託理論，認為背信行為本質上是信託義務之違背，行為人不論 基於法律或事實上原因，負有經營管理他人財產的義務，而違背此種信託義務的 失信行為就是背信行為。42換言之，本說認為無論是法律行為或事實行為，對本 人或第三人之關係均可為背信行為。也有認為權限濫用理論是從權利面觀察背信
12 月，頁 155。
40 相關德、日學者見解整理，請參見張天一，論背信罪之本質及定位，中原財經法學第 26 期，
2011 年 06 月，頁 200~202、206~208。
41 張天一，同註 40，頁 224~231。
42 相關德、日學者見解整理，請參見張天一，同註 40，頁 199~200、204~205。
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行為，信託違背理論是從義務面觀察，而權利義務是一體兩面的，因此背信之本 質兩者兼具，但事實上違背信託理論內涵已可涵蓋權限濫用理論，因此乍看之下 為折衷說，實際上仍係採違背信託理論。43
顯然的，違背信託理論會將背信罪的射程範圍高度擴張，而有侵蝕民法任務 之可能；而權限濫用理論則對信託義務大幅限縮，限縮到只有對第三人的處分權 濫用，則相對的有造成法律漏洞的可能。究竟何者為背信罪所欲規範的財產法益 侵害行為態樣，或許可以回到原初立法者對於財產法益保護網的構想藍圖觀察，
藉由各種財產犯罪已無爭議的既有定位，替背信罪找出一條自己的路。我國背信 罪起草時，係以日本在 1907 年(明治 40 年)刑法修正後的第 247 條規定作藍本，
故兩規定的內容極為相似，而日本法律制度繼受自歐陸法系，又以受德國影響最 深，因此欲了解背信罪之緣起，首應檢視德國背信罪之定位。44
第二目 背信罪的誕生
從德國背信罪之立法沿革觀察，背信罪於立法之初，確實係作為擔負起填補 其他財產犯罪規範範圍不足處的角色，尤其是侵占罪規範射程的不足，蓋隨著時 代發展，由於財產權類型與交易型態的多樣化，使得侵占罪面臨無法應付的新問 題。45其一是侵占罪之行為客體所稱之「物」無法涵蓋「無形財產利益」，先前 所有權獨大的思想逐步受到侵蝕，從而必須正視其他財產權對所有權的影響；其 二是代理權概念的出現，在代理權範圍內處分他人財產，即使以損害他人為目的，
但形式上未逾越所擁有的權限範圍，難以論以侵占罪，若不能有效加以規範，不 但無法預防濫用權限侵害他人財產之行為，亦將使從事交易活動者不敢輕易的將 處分財產權限授予他人，造成民事法上權限授予制度運行困境。46因此德國於 1872
43 林山田，刑法各罪論(上)，元照，2005 年五版，頁 450。
44 張天一，同註 40，頁 186、190。
45 張天一，同註 40，頁 220~221。
46 張天一，同註 40，頁 221~224；張天一，財產犯罪在歐陸法制史上之發展軌跡－從羅馬法時 代至現代德國法，玄奘法律學報第 8 期，2007 年 12 月，頁 220。
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年增訂帝國刑法典第 266 條背信罪47時，第 1 項第 1、3 款明確以違反特別信任關 係作為要件，使得第二個問題得到了緩解，而同項第 2 款則同時使得兩個問題得 到填補，作為侵占罪的補充規範。48由此可知，背信罪源起於填補隨著社會發展 下所產生的兩個財產犯罪上的法律漏洞，而台灣刑法繼受自德國、日本，自然也 繼受了同樣的立法背景，可以同樣理由詮釋我國背信罪之立法目的。
第三目 本文見解
雖然從背信罪的源起我們可以知曉，背信罪是作為填補債權無從受刑法保護，
以及代理權濫用無法可管之困境而生的，但是我們還是必須先思考一個問題，為 他人處理事務之人，無論是基於法律規定或本人的法律行為，都是被授權人選擇 而授權的，從而對於背信行為的最佳預防之道，應該是由授權人慎選受任人，而 不是以刑罰介入規範。49若循著此思考脈絡，在單純行為人與授權人間之內部關 係中，授權人承擔之財產風險僅自己交託與被授權人之部分，屬授權人可預期損 害上限情形，此時可能的損害本身已有民事法律或契約加以規範，授權人憑己力 即可預防；但若非單純內部關係，而係授權人授予行為人向第三人替自己為法律 行為時，即涉及外部關係或三面關係時，授權人可能因為行為人之濫權，背負授 權時無法預料程度的債務，造成授權人所承擔的財產風險無邊無際，即使向被授 權人求償可能也無法得到完全的損害填補，此時已非授權人憑己力即可預防，因 此始須國家以刑罰手段介入。這個財產損害預防的工作分配，正是背信罪所特有 的刑事不法內涵，也是對背信罪的立法目的更深刻、更精確的理解。故由此觀之，
背信行為確實應該限於，基於本人授權而與第三人為法律行為，卻濫用權限之行
47 「第一項：下列之人為背信行為者，處以監禁，並得剝奪其公民權：1.法定代理人、監護人、
財產保護人、財產暫時保管人、財產管理人、遺囑執行人及財團管理人意圖對在其監督下之受委 託人或物加以損害。2.代理人對於委託人之債權或是其他財產部分意圖為損害之處分。3.土地測 量人、拍賣人、仲介人、貨物認證人、勞務給付人、秤量人、測量人、商品檢查人、卸貨人、裝 貨人及基於公權力而具有執行營業義務之人，於執行其所承擔之業務之際，意圖對業務為損害。
第二項：為謀取自己或第三人之財產利益，而為背信行為者，除處以監禁外，並得科以一千塔勒 以下之罰金。」
48 張天一，同註 40，頁 191~192。
49 相同見解，請參閱黃榮堅，親愛的我把一萬元變大了，月旦法學雜誌第 12 期，1996 年 04 月，
頁 52~53。
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為，亦即應採「權限濫用理論」，上開學者的第二點理由確實是可茲贊同的，惟 對於第一點理由本文則有不同意見，詳見下述。而相對的，「違背信託理論」會 將一般的債務不履行也涵蓋在內，過度擴張背信罪原先的任務，如此一來許多民 事違約行為都將受刑罰拘束，刑法之箭若射程範圍過廣有造成寒蟬效應的可能性，
進而使經濟活動發展停滯，無人願意參與交易活動，反而使原來不用畏懼發生代 理權濫用情形，並進而促進經濟活動之美意大打折扣，妥當性誠值商榷。50 在確定背信罪之本質後，背信罪在財產犯罪中的定位，其答案也呼之欲出了。
背信罪保護財產移轉權限不被濫用，屬於保護整體財產法益之犯罪；侵占罪保護 物之所有利益。前者保護物的交換價值，後者保護物的支配利益，對於財產法益 的保護面向確實不同，兩罪規範的行為形式也不相同，已有學者正確指出背信罪 具有獨立性，值得贊同。51誠然，背信罪起初是為了填補既有的財產犯罪保護不 足的漏洞，但背信罪既然於規範態樣上仍具有獨立性，非補充任一財產犯罪的漏
背信罪保護財產移轉權限不被濫用，屬於保護整體財產法益之犯罪；侵占罪保護 物之所有利益。前者保護物的交換價值，後者保護物的支配利益，對於財產法益 的保護面向確實不同，兩罪規範的行為形式也不相同，已有學者正確指出背信罪 具有獨立性，值得贊同。51誠然，背信罪起初是為了填補既有的財產犯罪保護不 足的漏洞，但背信罪既然於規範態樣上仍具有獨立性，非補充任一財產犯罪的漏