如前所述，共謀者在現實上是推由他人實行犯罪，不能視之為是因其自身之 實行行為或等同於自身之實行行為而造成法益之危害，無法以正犯之參與形式加 以處罰；不過，共謀者仍是屬於以一種非正犯的加功行為而加功於具備構成要件 故意之不法行為所為之故意法益侵害之行為類型，亦即共謀者通過正犯的實行行 為而間接地造成法益之危害，則基於保護法益之觀點，此等加功行為自應加以處 罰。
第一節 共謀者與教唆犯
教唆犯與其他犯罪參與形式相較，其特色在於創造正犯之犯意，一般認為所 謂教唆，乃是使得原無犯意之他人產生犯罪之決意。倘正犯本即有遂行某特定犯 罪之故意，經由他人之「唆使」或「慫恿」而更加堅定時，該人並非教唆犯，而 應論以幫助犯。
實例上曾有謂：『按教唆犯之成立係以行為人基於教唆他人犯罪之故意，而 教唆本無犯意或犯意未確定之他人犯罪，致使他人產生犯罪決意而實行犯罪；至 同謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中部分之人實行 犯罪，是教唆犯與同謀共同正犯均未下手實行犯罪行為，其區別在於教唆犯係教 唆原無犯罪意思或犯意未確定之人犯罪，同謀共同正犯則以自己共同犯罪之意 思，事先同謀而推由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以同謀 共同正犯』246。準此，教唆犯與同謀共同正犯二者，固然在客觀上均因未下手實 行犯罪行為，而無從加以區別，惟鑑於前者係出於教唆他人犯罪之意而唆使他人
246 參照最高法院 96 年度台上字第 5481 號。
犯罪，乃不同於後者係本於自己共同犯罪意思而推由他人實行，仍可見區別二者 之端倪。
惟查，不論是教唆犯之所謂「唆使」或是同謀共同正犯之「推由」，就二者 在客觀上同樣是發生「趨使他人實行犯罪」之效果觀之，其所指「區別」云云，
仍是憑藉著行為人之主觀犯意係起於為自己或出於為他人為斷，可謂不脫實務上 向來所採「主、客觀擇一標準」之見解。
如前所述，單憑行為人主觀上之意思、目的或動機究係起於為自己或出於為 他人以區別正犯與共犯二者，將有導致實務任意倒轉正犯與共犯概念之虞，因之 並非是適當之區別標準。準此，所謂『其區別在於教唆犯係教唆原無犯罪意思或 犯意未確定之人犯罪，同謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同謀而推由 其中一部分人實行犯罪行為』云云，未見得當。實則，在教唆犯之情形，教唆者 經由被教唆人之實行行為以使自己之犯罪意思實現之主觀心態，雖恰巧與共謀共 同正犯之情況相似，惟被教唆人係基於教唆者之教唆而產生犯意，主觀上係在「自 己之目的與意思」下實行犯罪，是為一種單獨正犯之單方心理補充關係，此與行 為人以自己之實行行為提供其他共同行為人利用、補充以實現犯罪意思之主觀上 相互依存關係，而為雙方之心理補充關係者，迥然不同。職是，共謀者以一種非 正犯的造意行為，而加工於正犯行為，並間接造成法益之侵害或危險，不論是支 配型或是對等型，均應認具有教唆犯之性質。
第二節 共謀者與幫助犯
按所謂幫助犯之因果關係，亦即關於幫助行為與正犯行為所造成之結果間是 否須有因果關係之問題，雖學說上儘有因果關係不要說與因果關係必要說之爭，
然基於共犯之處罰依據，端在於共犯通過正犯的實行行為而間接地造成法益之侵 害或危險，是本文認為至少應以幫助行為能夠發生實質之幫助效力為必要，亦即 必須是幫助行為在物理上或心理上促進正犯之實行行為或使之容易遂行，否則即 屬無效或失敗之幫助行為，不能論以幫助犯247。
觀之共謀者於事前參與犯罪之謀議，姑不論其之於擔當實行者，在對內之關 係上係處於領導地位抑或是平行地位，既然擔當實行者嗣後本於共謀之內容而遂 行犯罪，則其所為之謀議行為，無疑在心理上促進擔當實行者之實行行為或使之 容易遂行，兩者間具有因果關係，得認其共謀發生實質的幫助效力。職是，共謀 者亦具幫助犯之性質。
第三節 共謀者之共犯從屬性
如前所述，共犯係通過正犯的實行行為而間接地造成法益之危害，共犯之行 為原非構成要件上所預定的實行行為，而為構成要件以外之行為，是共犯之存立 必須依附於構成要件所規定之故意主行為，此種依附關係即為共犯成立之基本條 件，即所稱共犯從屬性之謂248。共犯既是一種構成要件的修正形式，是其從屬性 關係之發生，自以有正犯之主行為存在為前提，誠所謂「無共犯之正犯，雖或有 之；但無正犯之共犯，則未之有也。」。
承上，共犯者，不論是教唆犯或幫助犯，其教唆行為或幫助行為，俱非構成 要件上之行為，而為構成要件以外之行為，然而並非所有構成要件以外之行為，
均得以共犯行為視之，而必須是該行為因依附於正犯之主行為而間接地造成法益
247 參閱黃常仁著，前揭書，頁 224、225；陳子平著，前揭書，頁 198 至 201。
248 參閱柯耀程著，前揭書，頁 393。
之危害，方有成立教唆犯或幫助犯等共犯之可能。此項成立共犯所必須具備之從 屬性關係，要件有三，即 1、該行為必須是故意行為，無所謂過失的教唆或過失 的幫助之可言；2、該行為必須與構成要件結果之發生具有因果關係，是以無效 的教唆或無效的幫助，不成立教唆犯或幫助犯；3、正犯之主行為必須是故意行 為，對於過失犯並不存在教唆行為或幫助行為249。
準此，共謀者主觀上認識其他行為人欲實行一定之犯罪，而參與該犯罪之事 前謀議，同時在客觀上擔當實行者確係本於共謀之內容而為行為，是共謀者所為 之謀議與該犯罪之發生間具有因果關係，且該犯罪之實現是擔當實行者之故意行 為所導致，是「共謀」雖為構成要件以外之行為，但因與正犯之主行為間具有依 附關係，而間接地侵害法益，故應認共謀者對於實行者係具有共犯之從屬性關係。
249 參閱柯耀程著，前揭書，頁 404。