共謀者與正犯後正犯

第一項 正犯後正犯

所謂正犯後正犯，係指當被利用人擁有自己之行為支配，而實現所有犯罪構 成要件，被視為直接正犯應負故意犯刑責時，在其背後憑其強烈影響之操控而介 入其意思支配與認知支配以促成犯罪實現之幕後者，應成立間接正犯而言，乃「前 正犯」與「後正犯」之特殊「多數正犯」的結合型態，亦即立於直接正犯後之間 接正犯²⁴¹。

「正犯後正犯」之概念有無存在必要，目前在學界仍屬爭議紛紜，雖此種正 犯與正犯間的結合關係，乃不同於為單獨正犯型態之間接正犯，亦有別於向來所 稱之共同正犯或相互正犯，惟其「後正犯」之成立，仍是建立在典型間接正犯之 理論基礎上，亦即後正犯藉其意思支配與認知支配，同時在無損於「前正犯」自 己之行為支配下，用以產生其所欲實現的犯罪行為²⁴²。

241 參閱黃常仁著，前揭書，頁 102；黃惠婷著，『正犯背後之正犯』，刑事法學之理想與探索（一）， 頁 373。

242 參閱黃常仁著，前揭書，頁 131。

在肯定直接正犯後有可能成立間接正犯之立場的前提下，以下二種類型是較 無爭議的：

一、被利用人錯誤認識犯罪的具體行為意義

此種情形，通常是指行為人透過利用他人主觀意欲上所發生之「對人或對物 之錯誤」，或者利用他人之犯罪決意，而間接實現自己所企望的犯罪。前者，例 如某甲知悉乙欲殺丙，乃出於殺丁之犯意設計其前往某地，欲使乙在誤認丁為丙 之情況下殺害丁，嗣乙果因有主觀上誤認行為客體之情形發生而開槍射殺丁²⁴³； 後者，例如甲唆使乙燒毀丙之農舍，並告以該屋未有人居住使用，嗣乙果然放火 燒毀丙屋，惟實際上該屋乃丙日常生活住居之處²⁴⁴。

二、利用所謂「組織支配」

所謂犯罪組織，依照組織犯罪防治條例第二條之立法定義，係指三人以上，

有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性 及脅迫性或暴力性之組織。因其組織內部具有科層的管理結構關係，乃不同於一 般情形下眾人烏合之臨時性犯罪組成。在此種黑幫或犯罪組織中，具有命令指揮 權限之幕後者藉由其組織上之權力結構，下令執行某項犯罪行為，而其執行者在 非受強制與錯誤情況下，完成其組織成員之工作任務，該幕後者即為立於直接正 犯後之間接正犯，形成所謂正犯後正犯²⁴⁵。

243 參閱黃常仁著，前揭書，頁 112。

244 參閱黃惠婷著，前揭文，頁 374。

245 參閱黃常仁著，前揭書，頁 118、119。

第二項 印證

如前所述，間接正犯究竟應否囿於被利用者必須是不能成立正犯之他人，此 在學理上並非毫無深究之處，而縱然是肯定直接正犯後能成立間接正犯，惟以所 謂正犯後正犯之理論詮釋共謀者之正犯性，仍有若干疑義有待澄清。

首先，居於領導指揮地位之共謀者，透過「共謀」之方式，指使其他行為人 出而擔實行之任，就渠等之相互關係為觀察，似得認為是共謀者藉由「共謀」而 支配擔當者對於犯行事實所擁有的「行為支配」，亦即共謀者支配了「行為支配」。 果爾，共謀者對於擔當實行者的確存在著間接正犯之意思支配。然而，將支配型 共謀者比擬為黑幫或犯罪組織中具有命令指揮權限者，雖屬恰當，惟就平行型之 共謀者言，因參與謀議之共謀者對於擔當實行者之實行犯罪行為，未介入其意思 支配及認知支配，則未必如此。同時，在犯罪組織或黑幫中，地位崇高而具有命 令指揮權限者，豈有與負責執行犯罪任務而位階低下之徒眾商議犯罪之理，矧衡 諸常情在黑幫或犯罪組織中，奉命執行犯罪活動者對於執行何種犯罪任務，並無 置喙餘地。果爾，何有「共謀」之可言？

其次，在正犯後正犯之類型中，所謂「利用組織支配」，刑法所評價、非難 之行為，殆為幕後者藉由其組織上之命令指揮權力所為之「下令」行為。倘將支 配型共謀者與其他擔當實行者間之關係，比附為犯罪組織中具有科層位階之權力 結構關係，援引正犯後正犯之概念予以處罰，則所處罰者已非「共謀行為」，而 係「下令行為」，如此一來所謂「共謀」在刑法上將不具有任何特別意義存在。