共謀者與共同正犯

第五章共犯之處罰根據

第一節共謀者與共同正犯

早期之犯罪，案情單純、侵害較小、人數不多、規模不大，國家機關對之進行追訴、處罰，多半未遭遇困難；然而，今日之犯罪已非昔比，不僅犯罪手法日益精緻化、法益侵害更加徹底化，同時漸有朝向國際化、組織化、集團化發展的趨勢，此尤其在涉及二個以上行為人共同實現犯罪之場合，其犯罪情節往往錯綜複雜，欲就個案具體地逐一地認定每一行為人與結果間之因果關係，並令其負擔刑責，使符合個人責任原則之基本要求，在現實上往往並非易事。似此涉及多數人犯罪之情形，有者是數個行為人全體一同實行犯罪構成要件行為，例如甲、乙二人分別持槍以類似處決之方式共同朝某丙之頭部射擊；亦有可能是有僅其中一人或數人負責實行犯罪構成要件行為，其他行為人則從事構成要件以外之行為，

例如甲、乙二人意圖不法所有而計畫至丙宅行竊，由甲在外把望以防某丙突然返家，乙則侵入丙宅搜刮財物；更有可能是係數人共同謀議犯罪，而推由其中一人或數人擔當實行犯罪構成要件行為，其餘行為人則藏身於幕後，例如甲、乙、丙三人共同謀議殺害丁，甲藏身幕後，而推由乙、丙二人擔任實行殺害丁之任務等

等，不一而足。在上揭設例中，於第一種情形，因全體行為人皆一同實行構成要件行為，就結果之歸責，在判斷上較無爭議，令全體均負正犯之責，亦無虞違反個人責任原則；不過，在第二、三種情形下，因其中有部分行為人並未實行構成要件該當行為，如亦令渠等負正犯之責，似有破壞犯罪階層理論之虞，亦悖於個人責任原則之要求。

按犯罪階層理論者，乃論究犯罪是否成立之檢驗流程，依照通說三階層犯罪理論，所謂犯罪，意指構成要件該當而違法且有責之行為；而個人責任原則，乃刑法歸責思想之基本原理，意謂每個人祇為其自身個人之違法行為負擔刑事責任，既毋庸為他人之行為代負責任，所謂連坐、緣坐之法早經揚棄，亦不見容於現代刑事思潮。上開二項原理原則不但在單獨犯的情況下如是這般，縱在多數人共同或各別犯罪之場合，亦應加以貫徹。刑法理論上共同正犯諸說非是創造個人責任原則之例外，徒以結合數人運用多眾之力，不僅使犯罪容易達成，抑且使犯罪造成之侵害為禍更烈，為有效打擊犯罪，乃發為理論之設，欲一舉解決多數人共同犯罪所生之流弊，然此一理論對於藏身幕後坐擁犯罪利益之行為人，能否使其身陷法網，時至今日似益發經不起學理上之檢驗。此外，大法官釋字第一Ｏ九號解釋亦以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，在在直指共謀者為共同正犯類型之一，乍視之似言之成理，

然事先參與同謀之此一方行為人，與下手實施犯罪行為之彼一方行為人間，究竟在如何之基礎上，使渠等共負正犯之責而無理論上之窒礙？所謂「共同犯罪之意思」云者，固為成立共同正犯所必要，但僅執此一端尚非充分要件！質言之，共謀者是如何符合共同正犯成立所須具備之主、客觀要件，此一關鍵問題在該號解釋中俱未見說明，吾人以為該號解釋所示「均為共同正犯」之結論似言之過早；

矧共同正犯之成立，除須有主觀要件以外，另須有客觀要件，即共同行為之存在。

果如此，則共謀者是否另有共同行為，實不無疑問。是以，論者乃有認學界或判例承認共謀共同正犯之說，似忽略共同正犯之客觀要件，益可見承認共謀共同正

犯之理由，不免有欠充分¹⁵⁶。

第一項共同正犯

所謂共同正犯，乃二人以上共同實施犯罪之行為也，其性質上為正犯之一種，據考究我國刑法典關於共同正犯之規定，從大清新刑律、暫行新刑律、舊刑法，以迄民國九十四年一月七日現行刑法修正並於民國九十五年七月一日施行前，概規定為「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。一般認為共同正犯之所謂共同實施犯罪之行為者，必二以上行為人出於共同犯罪之意思，而共同參與犯罪構成事實之實行行為，亦即以其具備主觀要件之共同實行之意思與客觀要件之共同實行之事實為必要。前者，所謂共同實行之意思，指各共同者相互間，

於犯罪之實行上，認識自己所擔當之行為，並認識自己之分擔對其他共同者存有相互協力、相互補充之作用而言；後者，所謂共同實行之事實，指二人以上之共同者，所共同實施之行為整體構成犯罪而言。在共同行為人間，因共同者全體相互利用、補充他人行為以實行犯罪，使各共同者之行為，在行為之因果過程上，

對於其他人之行為產生因果之影響力，包括物理的影響力與心理的影響力。是以，此種每一行為人均將他方之行為視為共同之行為，乃共同正犯關係之關鍵所在，為共同正犯之根本要素，由此而得將各個行為人作合一之觀察，以為共同評價之對象，是其行為在法律上乃應合一的觀察而為責任之共擔。不過，共同正犯之各共同者，僅係透過他人行為而導致結果發生，亦即利用他人行為、將他人行為當做自己行為之一部分而成立犯罪，故而各個行為人僅是對於該結果負擔自己之罪責，並非對於因他人行為所造成之結果負擔罪責，此不可不察¹⁵⁷。

156 參閱蔡墩銘著，中國刑法精義，頁 236。

157 參閱周冶平著，前揭書，頁 393 至 396；韓忠謨著，刑法原理，頁 298；陳子平著，刑法總論 (下)，頁 129 至 131。

夫二以上之行為人成立共同正犯者，其彼此間究竟是存在著何種關係，而能謂之「共同實行犯罪之行為」？又，共同正犯既已明言其為「正犯」，則刑法第二十八條法文所稱「皆為正犯」一語，又何所指？按所謂共同正犯之本質，係在探討成立共同正犯之二以上行為人間所具關係之內涵為何之問題，唯有明瞭其本質所在，方足以知其所謂「共同實行犯罪之行為」何所指。此項本質問題，直指共同正犯理論之核心，必欲闡明共同正犯係「數人共犯一罪」之性質？抑或「數人共犯數罪」？還是「數人各犯一罪」之關係？乃形成決定共同正犯所應具備成立要件之前提。其次，刑法第二十八條規範目的之確認，攸關法文「皆為正犯」

一語之定位，究竟是「犯罪階層理論之揚棄」？還是「單一行為人概念之明文」？

抑或「因果關係之擬制」？欲釐清共謀者與共同正犯之關係，本文認為在共同正犯之本質問題以及規範目的之探求上，二者均不能偏廢。

第一款本質

按數人同時參與一犯罪事實之實現，非必然即得成立共同正犯，則共同正犯所稱之「共同」，其內涵係指共同者間之「共同犯罪」？抑或指「共同行為」？

又，在成為共同正犯之二以上行為人彼此間，於整個犯罪過程中又應具備如何之關係，始能論以「皆為正犯」？對於此項關係之理解，關涉共同正犯之本質問題，

同時亦影響法文「共同實行犯罪」一語之解釋。再者，就本法第二十八條之文義言，似僅要求成為共同正犯之各個行為人間，以有行為之關連共同為已足，然通說及實務卻又一致肯認行為人僅有共同行為尚且不足，要必此一共同行為出於共同之犯意聯絡者，始足當之。此一主觀成立要件之要求，其依據為何？是一種不成文之要素？抑或是另有其理論上之根據？上開諸項問題在學理上頗有探討與釐清之必要。

誠然，學界有認為共同正犯之特質厥在所謂「一部行為全部責任」之原則，

第一目學說見解¹⁶⁴

一、犯罪共同說

此說指出共同正犯之本質關係，乃共犯一罪之關係，是否為共同正犯，應專以客觀之犯罪事實為考察基礎，二人以上基於共同犯罪之意思，而協力實現一個特定犯罪者，即為共同正犯。雖然採此說者因對於「特定犯罪」之意義存有不同意見，而分為嚴格犯罪共同說與部分犯罪共同說二種不同見解¹⁶⁵；不過，基本上此說認為共同正犯，乃數人共同實行同一犯罪。換言之，共同正犯關係唯於一個特定犯罪事實範圍內存在，共犯者之犯意，必係關於此同一事實而為之；在不同之犯罪事實，或不同構成要件之間，不能認為有共犯關係之存在。在此意義下，

共同正犯者必須是實行行為之共同。要之，所謂犯罪之共同，乃指犯意與實行行為二者之共同。

據上，共同正犯之成立，在主觀上行為人須有共同犯罪之認識，亦即全體行為人皆具有共同實行特定犯罪之意思，且基此認識，以實行其行為。同時，在客觀上，此一共同實行之事實，以各共同者之實行行為，該當於特定之一個犯罪構成要件或構成要件之重疊部分為必要，在毫無重疊關係之幾個不同的犯罪構成要件之間，不能成立共同正犯，而應予以各別論罪。

職是，倘二人以上各具獨立之犯罪意思，互無聯絡關係，僅係出於偶然之共

164 參閱周冶平著，前揭書，頁 362 至 364；韓忠謨著，前揭書，頁 288 至 290；陳子平著，刑法總論(下)，頁 101 至 103。

165 嚴格犯罪共同說要求共同正犯者間罪名之完全一致性，不同罪名之間，不承認共同正犯之成立；反之，部分之說則以不同犯罪之間，仍應在構成要件重疊限度內，肯定其成立。以上參閱陳

在文檔中「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？ (頁 98-151)

第五章 共犯之處罰根據

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