共謀者

由上可知，我國刑法上之共同正犯，依現時實務見解，因認係共同實施犯罪 行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，

以達其犯罪之目的，原不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件⁴⁵，其 結果使共同正犯之成立，僅以有「犯意聯絡」之一項主觀要件為已足，乃使其成 立範圍幾近浮濫之程度。共謀者既參與同謀，由此共同謀議之事實，已然徵諸其 與實行行為人間存有犯意之聯絡，雖未參與分擔實行構成要件行為，惟此項「參 與謀議」或「共謀」之本身，已可顯現共謀者之可罰性，自應成立共同正犯。職 是，我國刑法上之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者⁴⁶。

至於鄰國日本，依其現時最高裁判所之主流見解，係認為欲成立共謀共同正 犯者，必須是屬於「二人以上本於實行特定犯罪之目的，在共同意思下結合成一 體，就互相利用他人行為、將各自犯意轉化為實行行為等各項內容進行謀議，並 據此而實行該特定犯罪」之情形下，斯乃著眼於未直接參與實行行為之共謀者運 用「將他人行為視為自己行為」之犯罪方式、犯罪手法而實現犯罪之意義上，由 此而使共謀者與實行行為人同負正犯之責取得正當性⁴⁷。

44 參閱陳志輝著，『共謀共同正犯與共同正犯之參與行為──評最高法院九十二年度台上字第二 八二四號判決』，月旦法學雜誌(No.114)2004.11，頁 44、45。

45 參照大法官釋字第 109 號解釋理由書。

46 參照最高法院 76 年台上字第 7210 號，略謂：「司法院大法官會議釋字第一Ｏ九號解釋『以自 己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，

雖明示將『同謀共同正犯』與『實施共同正犯』並包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中……」

等語。

47 參閱大塚仁著，前揭書，頁 260。

第一項 共謀之意義

由於長年審判實務之運作，頗使共謀共同正犯之成立範圍不當地擴大，以致 出入人罪，學說上乃普遍針對「共謀」一語加以「合理之限制」，期以導正實務 運作之偏失，遂產生有各種共謀之意義⁴⁸。倘站在此種共同正犯之成立僅須具備 單一要件之立場言，「嚴格意義之共謀」乃極其自然之事，並不足奇。論者有觀 察日本審判實務之發展，發現其至今迄未有明確、統一之共謀定義，有者強調在 主觀層面，解為依共謀而形成之共同犯意，亦有著眼於客觀面向，認係形成共同 犯意所為之謀議、通謀，各有其相當之理論依據⁴⁹；相對地，在我國實務，雖亦 歷經相當時期之積累，但觀之相關判決例之內容，似仍停滯於民初大理院時代之 見解，未能就共謀之意義與內容建立較為明確之概念說明⁵⁰。不過，近來我國實 務似有感於共謀共同正犯之擴大適用，未必有利於刑法人權保障機能之發揮，而 思加以限制，乃從程序法之觀點，認為共謀共同正犯既僅以參與犯罪之謀議為其 犯罪構成要件之要素，則其究於何時、在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀 議，均須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪之資料⁵¹。

如依日本審判實務之先例，關於「共謀」一語之意義，最初係指「就何人擔 任何種任務、扮演何種角色等事項，既經共同謀議且決議實行」，是所謂「共謀 者」，乃指參與有關犯罪之任務分派以及角色扮演並其實行之謀議之人而言。嗣 因認各種犯罪性質容有不同，而採取區別之觀點，僅將共謀共同正犯之概念落實

48 例如有認為係指形成共同遂行犯罪合意之過程，亦有謂係有關具體犯罪之商量、協議，或謂指 協議結果所成立之合意關係，以上參閱姜貴昌著，前揭論文，頁 81。

49 「共謀」究竟是共謀共同正犯成立之主觀要件抑或是客觀要件，每因所採立場不同而意見互殊，

其詳參閱姜貴昌著，前揭論文，頁 82 至 97。

50 參閱陳子平著，前揭文，頁 404、405。

51 參照最高法院 95 年度台上字第 738 號、97 年度台上字第 1312 號。

在行賄、誣告、偽造、侵占、詐欺、恐嚇等智能犯罪之場合，此際所重者非在行 為人就犯罪之實現究竟「共謀」了何等事項，轉而強調係因該共謀所生之「精神 上加工作用」對於犯罪之實現居於重要地位。其後則認為在共謀而遂行犯罪之場 合，所謂「共謀」係指「以共同遂行犯罪之意思而商議、約定實行行為之擔當者」， 是「共謀者」得謂係「處於驅使其他共犯之關係中而遂行自己犯意」或「因擔當 者之行為而實行犯罪」之人。迨共同意思主體說之理論一出，雖僅泛稱共謀為「共 同謀議」，但主張在共同犯罪之場合，其共同實現之手段，不論行為人是先後或 一同下手而遂行犯意，抑或是經過共同謀議之後而由其中部分人遂行之，情況雖 有不同，但就同心協力之作用上言，其法律上之評價並無何差異，亦即同樣是「因 此實現了自己之犯意」。最後日本實務在採取限制觀點的立場，指出共謀必須是 行為人就特定犯罪進行謀議，且必須在此共同意思下形成一體，相互利用他人之 行為以實現各自的犯意，則在此等關係下所謂「共謀者」，係指未直接參與實行 行為，而以其他人之行為當做自己之手段而進行犯罪之人。

在學界，有將共謀之意義，解為數人相互間存在共同犯行之認識⁵²，亦即行 為人相互間有犯意之聯絡；亦有認為共謀乃是一種共同意思形成之過程，而非共 同犯意本身⁵³；更有主張所謂共謀或共同謀議者，意指在共犯者相互間形成超越 個個共同者之意思，而形成團體之共同意思，此項共謀所形成之共同意思與共同 正犯所必要之聯絡意思二者間，應有所區別，蓋以前者乃超越各個共同者意思之 團體意思（乃頗有共同意思主體說之色彩），後者則為各個共同者相互共同為實 施行為之個人意思（似立於行為共同說之觀點）⁵⁴。總之，共謀之意義，殆可分

52 參閱大塚仁著，前揭書，頁 258，氏參考日本最高裁判所昭和 24 年 2 月 8 日刑事判決、最高 裁判所刑事判例集第 3 卷第 2 號第 113 頁。

53 參閱蔡墩銘著，刑法總則爭議問題研究，頁 259；中國刑法精義，頁 236。

54 參閱周冶平著，前揭書，頁 399。

為下列二種不同見解⁵⁵：

其一是，所謂共謀並非指謀議本身，而是因謀議之結果所形成之「共同犯罪 之意思」或「共同犯罪之合意」。準此，所謂共謀者，是指基於為遂行特定犯罪，

而參與以相互共同利用他人行為並與他人形成一體等為其內容之確定意思合致 之人而言。此種見解，乃偏重在共謀者之主觀層面，因與其他人形成確定的犯罪 意思合致。前述以「共謀本身並非實行行為」為由，而採取否定論者，似植基於 此種看法。

其次是，所謂共謀，係指為達成合意所為之協議行為。準此，所謂共謀者，

則指是藉由語言、文字或動作等明示或默示之方式，而進行犯罪之意思聯絡以及 溝通之人。此一見解，著重在共謀者之客觀行為，亦即因謀劃犯罪而為之參與行 為。前述藉由擴大行為分擔之意涵，以肯定共謀共同正犯之概念者，似據此而認 共謀者既有形諸於外客觀可見之共謀行為，當有實行犯罪之共同行為分擔。

固然，學界有認為對於共謀概念之理解，應折衷於上開兩種見解之間，庶能 免於刑法上人權保障機能與法益保護機能二者之失衡，亦即主張所謂共謀，既係 由共同犯罪之合意（主觀要件）與謀議行為（客觀要件）二者所構成，則於認定 共謀存在與否之際，必須就達成合意為止之時日、場所、方法等之協商與就有關 達成具體結果內容之確定的意思合致，綜合地加以判斷⁵⁶。此種看法雖頗有見地，

惟基於為避免造成共謀共同正犯之擴大適用，單憑合理解釋「共謀」之意義期以 限制適用之作法，顯然力有未逮。蓋以不論何種見解，基本上似均已先行認定共 謀者為共同正犯，然後又為符合共同正犯成立要件之要求，再行就共謀之意義加 以詮釋，此就達成調和人權保障與法益保護二項刑法機能言，無異是緣木求魚。

55 參閱陳子平著，前揭書，頁 167。

56 參閱陳子平著，前揭書，頁 167、168。

職是，本文認為所謂共謀，即指行為人相互間存在著共同犯行之認識，亦即有犯 意之聯絡，其與共同正犯所必須之「意思聯絡」之主觀成立要件相較，縱或認為 二者有所區別，亦僅屬程度上之差別，而不存在有本質之不同。

第二項 類型

如就共謀者與其他擔當實行者相互間之關係為觀察，似可將共謀者分為下列 二種類型⁵⁷：

（一）支配型：所謂支配型的共謀者，有稱為教唆型，即指犯罪幕後之大人 物，此等共謀者之於擔當實行者而言，原係居於領導地位，此乃著眼於其所參與 之共謀對於擔當實行者發揮重要之支配作用。

（二）對等型：有稱為相互輔助型或相互幫助型，此指共謀者與其他擔當實 行者係居於平行地位，處於對等之立場上，因參與共謀，相互影響，形成共同實 行的意思，並按照該共同意思，推由共同行為人中之一部分人擔當實施實行行為。

第三項 成立要件

按我國刑法原擬於第二十八條增設第二項，定曰：「共謀實行犯罪，而由其 中一人或數人基於共同意思以實行之者，其他共謀之人亦以正犯論。」⁵⁸，一般 認為此乃欲將共謀共同正犯予以明文化，求一舉解決爭議，惟細繹其旨似僅以「共

按我國刑法原擬於第二十八條增設第二項，定曰：「共謀實行犯罪，而由其 中一人或數人基於共同意思以實行之者，其他共謀之人亦以正犯論。」⁵⁸，一般 認為此乃欲將共謀共同正犯予以明文化，求一舉解決爭議，惟細繹其旨似僅以「共