「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？

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(1)國立高雄大學法律學系碩士班碩士論文. 「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？. 研究生：張永幸撰指導教授：黃常仁教授. 中華民國九十八年一月.

(2) 「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？. 指導教授：黃常仁教授德國哥廷根大學法學博士國立高雄大學法律學系教授. 學生：張永幸國立高雄大學法律學系碩士班. 摘要. 本論文之研製乃本於對「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」之問題而發，緣實務判解就所謂「共謀共同正犯」之問題，歷來是處於肯、否二說互有消長之間，迨大法官釋字第一Ｏ九號解釋公布，肯定論一說在實務已然取得通說之地位，惟學界意見對此仍頗為歧異，歸納目前實務見解，可得知：（1）共謀共同正犯為共同正犯類型之一；（2）共謀共同正犯並無行為之分擔；（3）共謀共同正犯之成立，僅以共謀者有參與犯罪之謀議為其成立要件，此項謀議參與之有無，須經嚴格證明程序。. 查所謂共謀共同正犯，係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部分人實施犯罪之行為，其餘未分擔實行之參與共謀者，亦論以共同正犯而負其責任而言。此項概念原係出自日本審判實務之經驗，本為解決實務上將潛藏於實行者背後之「黑手」、「大人物」僅論以共犯處罰之不合理現象而提出，我國刑法界頗受深刻影響。. 謹按刑法第一條罪刑法定原則所揭示應罰者為行為，而非行為人，刑法之非價判. i.

(3) 斷，以行為為評價之核心，既非是行為人，亦不在行為人之素行。行為乃主觀意志的客觀化，不論思想或意志，其本身絕非刑法制裁之對象。刑法第二十八條以共同實行犯罪之行為者皆為正犯，其所稱「皆為正犯」一語，應如何詮釋？本條之規範目的究竟為何？在共謀者未分擔實行犯罪行為之情況下，得否僅以其具備主觀上之「事先同謀」，即認成立共同正犯，實不無疑問。. 茲為釐清共謀者究係正犯抑或共犯之問題，本論文擬由犯罪參與形式之一元論與二元論之立法體例出發，循序探討正犯與共犯之區別學說，以及二者之處罰依據各為何等諸項問題，並本於上開研究心得，分別就「共謀者係正犯」、「共謀者係共犯」及「共謀者與首謀者」三大課題，逐一加以檢驗，期能獲致一符合刑法論理之結論。又，本論文雖名之曰『「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？』，乍視似已肯定共謀者為正犯，而頗有扞格之感，惟鑑於「共謀共同正犯」一詞在學理上早是約定俗成，指涉範圍與對象具體特定，基於行文與討論之方便起見，本論文權且沿用「共謀共同正犯」之用語，併此敘明。. 關鍵字：共謀共同正犯、共謀、共謀者、行為人、正犯、共犯、共同正犯、相互正犯、間接正犯、正犯後正犯、教唆犯、幫助犯、首謀者. ii.

(4) 「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？目次第一章序論 ………………………………………………………………………1 第一節. 問題提出…………………………………………………………………1. 第二節. 研究動機…………………………………………………………………3. 第三節. 研究方法…………………………………………………………………5. 第四節. 論文架構說明……………………………………………………………6. 第二章「共謀共同正犯」概念之沿革…………………………………………9 第一節. 共謀共同正犯之形成史—日本刑法 …………………………………10. 第一項. 實務見解之演進與立法芻議 ………………………………………10. 第二項. 學界見解 ……………………………………………………………15. 第一款. 肯定論 ……………………………………………………………16. 第二款. 否定論 ……………………………………………………………16. 第二節. 我國實務與學界的觀點 ………………………………………………18. 第一項. 法制沿革與實務見解之演進 ………………………………………18. 第二項. 學界見解 ……………………………………………………………23. 第一款. 肯定論 ……………………………………………………………24. 第二款. 否定論 ……………………………………………………………28. 第三款. 區分論 ……………………………………………………………31. 第三節. 共謀者 …………………………………………………………………32. 第一項. 共謀之意義 …………………………………………………………33. 第二項. 類型 …………………………………………………………………36. 第三項. 成立要件 ……………………………………………………………36. 第四項. 小結 …………………………………………………………………39. 第三章一元論與二元論—兼論行為人概念 ………………………………41 第一節. 行為人 …………………………………………………………………43. 第一項. 限縮概念 ……………………………………………………………44. 第二項. 擴張概念 ……………………………………………………………44. 第三項. 簡評 …………………………………………………………………45 i.

(5) 第二節. 一元論與二元論 ………………………………………………………46. 第一項. 一元論 ………………………………………………………………47. 第二項. 二元論 ………………………………………………………………47. 第三項. 我國立法例 …………………………………………………………47. 第三節. 小結 ……………………………………………………………………48. 第四章正犯與共犯之區別學說………………………………………………51 第一節. 學說之觀察 ……………………………………………………………51. 第一項. 形式客觀理論 ………………………………………………………51. 第二項. 主觀理論 ……………………………………………………………53. 第一款. 故意說 ……………………………………………………………54. 第二款. 利益說 ……………………………………………………………55. 第三項. 實質客觀理論 ………………………………………………………57. 第一款. 舊實質客觀理論 …………………………………………………57. 第一目. 必要性理論 ……………………………………………………57. 第二目. 同時性理論 ……………………………………………………58. 第三目. 優勢理論 ………………………………………………………59. 第二款第四項. 新實質客觀理論 …………………………………………………60 實質實行行為理論 …………………………………………………65. 第一款. 實行行為說 ………………………………………………………65. 第二款. 總合說 ……………………………………………………………66. 第五項. 簡評 …………………………………………………………………67. 第二節. 我國實務見解之檢討 …………………………………………………72. 第三節. 小結 ……………………………………………………………………75. 第五章共犯之處罰根據 ………………………………………………………79 第一節. 共犯處罰依據 …………………………………………………………79. 第一項. 責任共犯論 …………………………………………………………80. 第二項. 不法共犯論 …………………………………………………………80. 第三項. 肇因論 ………………………………………………………………81. 第一款. 純粹肇因說 ………………………………………………………81. 第二款. 從屬性導向肇因說 ………………………………………………82. 第三款. 折衷肇因說 ………………………………………………………82 ii.

(6) 第四項. 結果關連性之觀點 …………………………………………………83. 第五項. 簡評 …………………………………………………………………84. 第二節. 小結 ……………………………………………………………………88. 第六章「共謀者係正犯」之檢討 ……………………………………………91 第一節. 共謀者與共同正犯 ……………………………………………………91. 第一項. 共同正犯 ……………………………………………………………93. 第一款. 本質 ………………………………………………………………94. 第一目. 學說見解 ………………………………………………………96. 第二目. 共同性關係……………………………………………………100. 第三目. 簡評……………………………………………………………102. 第二款. 規範目的之探求…………………………………………………105. 第三款. 成立要件…………………………………………………………113. 第一目. 客觀要件………………………………………………………114. 第二目. 主觀要件………………………………………………………126. 第四款第二項. 簡評………………………………………………………………129 印證…………………………………………………………………131. 第一款. 共謀者不具備「犯罪共同」之本質………………………………131. 第二款. 肯定論諸說之檢討………………………………………………132. 第一目. 共同意思主體說………………………………………………132. 第二目. 間接正犯類似說………………………………………………134. 第三目. 行為支配說……………………………………………………138. 第四目. 價值的行為說…………………………………………………139. 第三項第二節. 小結…………………………………………………………………140 共謀者與相互正犯……………………………………………………144. 第一項. 相互正犯（同時犯）………………………………………………144. 第二項. 印證…………………………………………………………………144. 第三節. 共謀者與間接正犯……………………………………………………145. 第一項. 間接正犯……………………………………………………………145. 第二項. 印證…………………………………………………………………149. 第四節第一項. 共謀者與正犯後正犯…………………………………………………150 正犯後正犯 …………………………………………………………150 iii.

(7) 第二項. 印證 …………………………………………………………………152. 第七章「共謀者係共犯」之檢討……………………………………………153 第一節. 共謀者與教唆犯………………………………………………………153. 第二節. 共謀者與幫助犯………………………………………………………154. 第三節. 共謀者之共犯從屬性…………………………………………………155. 第八章「共謀者與特殊正犯」之檢討 —以刑法第一五Ｏ條首謀者為中心……………………157 第一節. 必要參與犯與聚合犯…………………………………………………157. 第二節. 聚合犯與共同正犯之本質上的差異…………………………………158. 第三節. 共謀者與首謀者………………………………………………………160. 第四節. 小結……………………………………………………………………162. 第九章結論 ……………………………………………………………………165. iv.

(8) 第一章. 第一節. 序論. 問題提出. 「……本件原判決之認定若果非虛，上訴人既僅參與謀議，而由陳某實際為之，上訴人自無所謂分擔實施犯罪之行為。其共同正犯成立之論據，當應就上訴人以自己犯罪之意思，事前同謀而推由陳某出為偽造行為之實施，即就學說上之共謀共同正犯予以立論，方為適法，乃竟仍以彼此有犯意聯絡及行為分擔論定其為共同正犯，亦有可議。」1、「……二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，非不能成立共同正犯（即學說上所謂之共謀共同正犯），但亦不能以此而謂其有行為之分擔。」2、「刑法上之共同正犯，除以自己犯罪之意思事前同謀，而推由他人實施者外（即所謂之「共謀共同正犯」），以有犯意聯絡及行為分擔為要件。共謀共同正犯因未參與犯罪構成要件之實施，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，其有無參與謀議自須以嚴格之證據證明。」3以上所舉各例，乃目前實務上對於共謀共同正犯普遍所抱持之看法，吾人嘗試加以歸納分析，可得而言者有如下數端：（一）共謀共同正犯為共同正犯類型之一。（二）共謀共同正犯並無行為之分擔。（三）共謀共同正犯之成立，僅以共謀者有參與犯罪之謀議為其成立要件，此項謀議參與之有無，須經嚴格證明程序。. 所謂共謀共同正犯，有稱為同謀共同正犯，大致上係指數人謀議犯罪，其中參與共謀而未擔當實行犯罪行為之人，亦論以共同正犯而負正犯之責而言。按行. 1. 參照最高法院 75 年度台上字第 1554 號。. 2. 參照最高法院 73 年度台上字第 517 號。. 3. 參照臺灣高等法院 88 年度上訴字第 1811 號、最高法院 83 年度台上字第 1050 號、第 6622 號。 1.

(9) 為人所參與之共謀行為，如無其他參與者之實行行為或著手於實行，則其所參與之共謀行為，似乎只能視作犯罪前之陰謀。果爾，除有對於陰謀予以處罰外，否則共謀行為非為犯罪之行為。由是觀之，本屬不犯罪之行為，由於他人之實行行為或著手於實行，遂成為可罰之行為，而且依共同正犯予以處罰。如此承認共謀共同正犯之可罰性，是否有背於共同正犯之規定，遂被認為頗有疑問4。在審判實務上，自大法官釋字第一Ｏ九號採取肯定說統一見解以來，此一自前大理院時期即已存在之爭議問題已告平息，惟彼時在學界上似尚未有普遍之共識，例如有認為『共謀共同正犯僅事先參與同謀，而不參與行為之實施，此與實施共同正犯既有意思聯絡，復有行為分擔之情形稍有不同。共謀共同正犯之理論謂：……（中略）。此項理論，就本條規定之本義言，頗有商榷之餘地。蓋條文既曰「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，自以共同實施犯罪行為為共同正犯之成立要件，若僅事先同謀而未參與行為之實施，則僅具備意思要件而欠缺行為要件，倘認共謀人為共同正犯，似與法條之文義不相符合。』5；或謂『共同正犯唯有參與共同謀議且共為實施行為者始能成立。蓋「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。」因「共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限；要必分擔實施一部分，始得為共同正犯。」其在共同謀議中，祇決定行為之分擔者對於分擔而決定犯意、出於實施行為者，應負教唆之責；對於在決定分擔行為以前已有犯罪之決意者，應負幫助犯之責，皆不得論為共同正犯也。故本書以為共謀共同正犯為類似共犯之一種型態，在實質上非共同正犯也。』6；亦有主張『依我刑法第二十八條之規定，共同正犯，除有意思之聯絡外，尚須有共同實施犯罪之行為。是就我刑法言，應無共謀共同正犯之承認。惟我刑法過去之判例與解釋，多有承認共謀共同正犯者。雖亦間有判例予以 4. 參閱蔡墩銘著，中國刑法精義，頁 235。. 5. 參閱楊大器著，刑法總則釋論，頁 196。. 6. 參閱周冶平著，刑法總論，頁 400。 2.

(10) 否定者，惟就較近之判例及大法官會議釋字第一Ｏ九號之解釋，復均承認之。…… （中略）尤以大法官會議釋字第一Ｏ九號之解釋，極為明顯肯定共謀共同正犯之存在。凡參與事前同謀，不必有著手犯罪行為之實行，即可成為共同正犯。此不啻就刑法第二十八條，對於共同正犯，以共同實施犯罪之行為為要件，為一否定與擴張之解釋，承認共謀共同正犯之存在。』7等各語。. 謹按基於行為刑法原則，應罰者為「行為」，而非「行為人」。所謂行為，乃主觀意志的客觀化，此種意志的實現，本質上即是意志的「表動」或「表現」。「表示」雖得認是行為之一種，但行為並不單純只是表示。無論如何，「思想」本身，乃至意志本身，絕非刑法之對象，正所謂「思想不為罪」。準此，共謀者僅參與謀議，未有構成要件行為之分擔實行，將共謀者認係共同正犯而加以處罰，應是存在著有違反行為刑法原則或罪刑法定原則的疑慮，可見共謀共同正犯之問題，尚未獲得真正之解決。因此，本文乃欲探討共謀者究竟係正犯抑或是共犯？茲因共謀共同正犯一語，在學理之討論上已是約定俗成，且指涉對象明確，基於行文以及討論之方便起見，本文權且沿用「共謀共同正犯」之用語，核先說明。. 第二節. 研究動機. 謹按犯罪理論原以一人犯一罪之社會現象出發，判斷並評價單一犯罪人以直接、作為方式所實現之整體行為事實具備不法構成要件該當性、違法性及有責性，建立刑法制裁對象之主體以單獨直接作為正犯為基礎，並在此基礎上將刑罰擴張及從屬於正犯之教唆犯、幫助犯。然因犯罪實態之複雜性與多樣性，欲對於「導致」法益侵害發生之行為人科處刑罰以非難其行為，不論行為人係以不作為之方式或是以假手他人之方式抑或是以多數人共同協力之方式甚至是以階層組 7. 參照褚劍鴻著，刑法總則論，頁 277。其餘各種正、反意見，容後於第二章加以介紹。 3.

(11) 織之方式實現犯罪，要必得與「單獨直接作為正犯」在刑法上為相同評價之情況下，亦即具有「正犯性」，始能作為正犯加以處罰，否則即應論以共犯或者是不構成犯罪。此項得與單獨直接作為正犯在刑法上為等價同視之法理基礎，或出之於法律之明文，例如刑法第十五條「與因積極行為發生結果者同」、第二十八條「皆為正犯」；或由來於理論之建立，例如「幕後操縱者優越的意思支配」等是。. 一般認為共同正犯之成立，以有主觀上之犯意聯絡，並客觀上之行為分擔為必要。茲有疑問者，乃共同行為人所分擔之「行為」，所指為何？有無範圍之限制？查刑法分則各本條所定之構成要件行為，固為「行為分擔」中所稱之「行為」，惟其是否包括「構成要件以外之行為」在內，則不無疑問。所謂「構成要件以外之行為」者，既非構成要件行為，原是欠缺違法行為類型所具有之定型性，倘對於所謂的「行為分擔」之認定標準失諸寬泛，則將有架空罪刑法定原則之虞。. 同理，在共謀犯罪或者組織犯罪之情況下，亦復如是。質言之，如認為共謀犯罪無非是一種「共同正犯」之犯罪型態，自須說明何以共謀犯罪不須有「行為分擔」；如認為組織犯罪不外為一種「間接正犯」之犯罪型態，亦須說明何以在被利用人非單純實施工具之際，利用人仍得以意思支配之8。準此，共謀者是否具有正犯性，實乃處罰共謀共同正犯之前提。. 查「共謀共同正犯為共同正犯類型之一」一說，自大法官釋字第一Ｏ九號解釋公佈迄今，其間論者雖仍有不同意見，惟此項見解業已取得通說之地位，則屬不容否認。雖在概念上來說，是先有正犯，而後始有共同正犯之可言，然而在未經任何學理之檢驗下，我國司法實務之普遍看法即斷然直指共謀者為共同正犯類 8. 例如在組織犯罪中，通常組織首領並不認識實際之犯罪執行者，究應如何說明二者間存在著「意. 思支配」，實頗有疑問。相關問題及其說明，參閱黃常仁著，間接正犯與正犯後正犯，頁 118 至 126；刑法總論，頁 203。 4.

(12) 型之一，學界亦附和者眾，惟本文對此抱持著懷疑之態度，蓋以（1）如共謀者確為共同正犯類型之一，則大法官釋字第一Ｏ九號解釋乃在闡釋刑法第二十八條之法規原意，固屬無疑；（2）倘若共謀者雖係正犯，但非共同正犯之類型，則大法官系爭解釋有誤，自應停止適用，並重新為一正確之解釋；（3）設若共謀者係共犯，則大法官乃是針對法所不罰之正犯犯罪類型創設處罰基礎，是以其自己之價值判斷取代立法者之判斷，此不僅有違罪刑法定原則，亦是有悖憲法基本價值之權力分立原則。因有上揭疑慮，遂成為促使撰寫本論文之動機。. 第三節. 研究方法. 傳統上，對於共謀共同正犯之議題，問題似不在於應不應該處罰，而是在於應如何加以處罰之點上，亦即共謀者究係「正犯」乎？抑或為「共犯」？本論文的研究對象是共謀共同正犯及其相關問題，主要在探討：何謂共謀者？共謀者究竟是正犯還是共犯？共同正犯之規範目的為何？共謀共同正犯是否確為共同正犯類型之一？大法官釋字第一Ｏ九號解釋有無變更之必要？處罰共謀者應否予以立法明定？. 首先，本論文藉由歷史考察之方法，對於共謀共同正犯之由來及其發展沿革作一鳥瞰式的觀察，以明其梗概，並劃定「共謀者」此一概念所指涉之範圍。在關於共謀共同正犯問題的處理上，從我國與日本相關學說與實務見解的發展來看，主要可分為二種對立之見解：. 第一種見解，是肯定共謀者之正犯性，並認為共謀者亦應論以共同正犯，而稱之為共謀共同正犯。此種立場可以大法官釋字第一Ｏ九號解釋為代表，略謂：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均. 5.

(13) 為共同正犯」等語。. 另一種立場完全相反之見解，係主張共謀者應不具有正犯性，充其量不過按其情節，或得成立教唆犯、幫助犯耳。而其理由則各有見地，有者以共謀者並無行為之分擔，不符共同正犯之成立要件，而加以否定；有者堅守構成要件之形式觀點，從客觀立場主張共謀本身並非實行行為，共謀者欠缺實行行為性等不一而足。甚至，近來學界更有倡言處罰共謀者係違反罪刑法定原則之看法，凡此均值吾人留意。. 其次，本論文亦運用採行比較研究之方法，期能就共謀共同正犯究係正犯抑或共犯之問題，提出一個符合刑法論理的說法，然因礙於語文能力之限制，本文主要是從事中日等國法學文獻與理論之比較研究，良以我國現代法制之雛型，原是繼受外國法例而來，雖兼採各先進國家之長，惟實以日本經驗居多故也。. 第四節. 論文架構說明. 本論文共分為九章，研究架構可分為三大部分來加以說明：. 第一部分：總則性之討論。此部分本論文先以犯罪參與形式之一元論與二元論之觀察為切入點，同時兼論刑法上「行為人」概念，以此作為正犯與共犯區別之前導理論。其次則為探討正犯與共犯之區別學說，良以在我國採行二元犯罪參與體系之前提下，欲探究共謀者究係正犯抑或共犯，說明二者之區別何在，乃無法迴避之問題。再次則是進行正犯與共犯處罰依據之研究，唯有明瞭正犯與共犯之處罰依據各為何，始更能正確地界定共謀者之屬性。. 6.

(14) 第二部分：本論文分別以「共謀者係正犯」、「共謀者係共犯」以及「共謀者與首謀者」三項主題為軸，進行證明與討論。首先，在證明「共謀者係正犯」之主題部分，本文擬就「共謀者與共同正犯」、「共謀者與相互正犯」、「共謀者與間接正犯」、「共謀者與正犯後正犯」等四方面，分別探討與論證共謀者究係正犯否？其次，在證明「共謀者係共犯」之主題部分，本文則就「共謀者係教唆犯」、「共謀者係幫助犯」、「共謀者之共犯從屬性」等三方面，分別探討與論證共謀者係共犯否？最後，在「共謀者與首謀者」之主題部分，本文欲探討在必要共犯底下所謂之聚合犯的類型規定，究竟與共同正犯在本質上有何異同以及共謀者是否即是所謂之首謀者？等諸項問題。. 第三部分：即為本論文之結論所在。此部分乃總結前開各章之研究心得，就「共謀者」究係「正犯」抑或「共犯」之問題，提出本論文之看法，並針對大法官釋字第一Ｏ九號解釋之當否，說明本論文之立場。此外，在「共謀者」之屬性確定後，本於刑法相關論理之基本要求，本論文亦嘗試提出未來對於「共謀者」應如何處罰之因應對策。. 7.

(15) 8.

(16) 第二章「共謀共同正犯」概念之沿革. 夫二人以上共同謀議實現一定之犯罪，而僅有其中一人或數人基於共謀而實行犯罪時，雖就實行者方面言之，固應成立正犯無疑；惟就未共同參與分擔實行構成要件行為之人言，則向來均是將之作為應否與實行者一同成立共同正犯之問題來加以處理。按所謂共謀共同正犯，係指兩人以上共謀特定犯罪之遂行，其中共謀者之一人或數人基於共謀而為該犯罪之實行行為時，未分擔實行行為之其他共謀者，亦以共同正犯而負其責任之謂9。據考究此項概念原係來自於日本審判實務之經驗，目的在肆應現實上之需要並解決實務上僅將潛藏於實行者背後之「黑手」、「大人物」作為教唆犯或幫助犯處罰之不合理現象而發10，最初是由草野豹一郎法官提出「共同意思主體說」作為將共謀者以共同正犯處罰之理論基礎，時至今日雖依然有各種學說理論針對共謀者之屬性進行探討與研究，惟能否使共謀共同正犯之概念更具正當性，則有待深究。. 我國法制繼受外國法之成例由來已久，在各種法律學門中尤以刑法為最，鄰國日本對於共謀者如何論罪之因應對策，更是深刻影響我國刑法學界與實務之趨向。究竟在日本之審判實務上，共謀共同正犯之概念是如何形成，發展至今其概念內涵有無變遷，目前實務見解為何，以及學界又是採取何種立場；同時，在我國實務上對於共謀共同正犯之問題，歷來是採取何種之見解，目前之立場為何，學界有無不同意見等等，凡此在釐清並解決共謀共同正犯諸項問題之最初，殊有必要加以探討。以下，本論文即先行介紹鄰國日本之情形，而後再針對我國之情況，加以整理與分析。. 9. 10. 參閱陳子平著，『論共謀共同正犯』，警大法學論集第二期，頁 365。參閱陳子平著，刑法總論(下)，頁 156、157。 9.

(17) 第一節. 共謀共同正犯之形成史—日本刑法. 第一項. 實務見解之演進與立法芻議. 在日本之審判實務上，有關共謀共同正犯此一概念之發展軌跡，根據論者11之相關研究，得分就以下數個時期加以觀察：. 一、萌芽期早期在日本舊刑法時代，大審院之判決實務關於正犯性之認定，原係採形式客觀說之立場，嚴持否定共謀共同正犯之態度，嗣明治二十九年三月三日（西元 1896 年）大審院第一刑事部之一宗判決，首開承認共謀共同正犯之先例，略謂：「共謀者中就何人擔任何種任務、扮演何種角色等事項，既經共同謀議且決議實行，則依此共謀而實行犯罪，其中任何人就其該當之行為仍應認係共謀者全體之行為」12，此時期得謂為共謀共同正犯概念之萌芽期。. 二、成熟期迨日本現行刑法公布施行後，據稱乃歷經了區分、擴張及確立三個階段，方使共謀共同正犯之概念趨於成熟，終取得理論依據。詳言之，在此一時期初葉，實務上普遍之見解，基本上仍係維持前期肯定共謀共同正犯之立場，惟稍有不同，乃此時審判實務大多依其實施經過情節將犯罪大別為智能犯與實力犯。於前者智能犯之情形，因認精神上之加工作用對於犯罪之實現居於重要地位，而肯定 11. 參閱姜貴昌著，共謀共同正犯論，頁 13 至 24；陳子平著，前揭文，頁 365 至 371。. 12. 參閱姜貴昌著，前揭論文，頁 15，氏參考大審院刑錄二輯三卷一Ｏ頁，引自草野豹一郎著，『教. 唆の未遂と共謀に因る共同正犯』，法曹時報二卷一號，頁 28；參閱陳子平著，前揭文，頁 366，氏參考夏目文雄著，『共謀共同正犯論』，刑法雜誌 25 卷 2 號，頁 217。 10.

(18) 共謀共同正犯之成立；反之，就實力犯之場合，則否定共謀共同正犯之存在，故此時得謂之區分階段。. 不過，所謂智能犯與實力犯云者，乃係出於審判實務上之經驗積累而來，二者之概念並不明確。不過大體上而言，智能犯是指在行賄、誣告、偽造、侵占、詐欺、恐嚇等各罪之情形，其由二人以上共同實行之者，固須以其他行為人之參與分擔(身體上之加工)為必要，然而由於行為人在事前已就犯罪之實現過程進行設計、安排、規劃，對其他共同行為人在心理上所產生之強化、增進、激勵等影響力，有時更甚於身體上之加功，因對於此等在完成犯罪上所具有之精神加功作用不容忽視，乃有必要使負正犯之責，例如大正十一年四月十八日（1922 年）大審院就恐嚇罪所為之判決，即略以：「刑法第六十條所謂共同實行犯罪行為者，並非僅指就犯罪構成要件全部或一部行為之實行共同加工之人而言，即數人共同謀議犯罪，而由共謀者中之某人擔任犯罪之實行，以代替其他共謀者遂行共同犯意時，亦應解釋為包括在內。至關於智能犯罪，不單單只是身體對構成要件行為之加工，在大多數情形尚有精神上之加工，因此將共同正犯限定於身體上之加工者，而對於就犯罪之遂行有大影響力之精神上加工者，僅僅以其未加工於身體上之犯罪為由而加以排除，實無道理，故必須將此型態解釋為共同正犯加以刑罰制裁，始為妥當。根據原判決所確認之事實，被告 X 提議並計畫恐嚇罪之實行，推由共謀者 Y 擔任實行行為，X 之行為並非身體上之加工而係精神上之加工，進而使被害人為金錢之交付，故 X 對於系爭犯罪之遂行，誠為有大影響力之精神上加工者，應論以共同正犯，並不該當恐嚇罪之教唆犯或從犯，亦不構成因犯恐嚇罪而獲取贓物之收受贓物罪」13。. 其次，實力犯則是指稱犯罪之實現，重在共同行為人間相互之分擔實行對於 13. 參閱姜貴昌著，前揭論文，頁 19，氏參考大判大一一、四、一八刑集一、二三三，引自下村. 康正著，共謀共同正犯と共犯理論，頁 60；陳子平著，前揭文，頁 367。 11.

(19) 彼此所具有之影響力，其有無犯罪之謀議對於其他行為人之參與實施而言，並不具有強化、增進等心理作用，一般像放火、殺人、竊盜、強盜等犯罪均屬之，在此類犯罪所謂之精神上加工作用即不具有重要性，例如大正三年六月十九日（1914 年）大審院就竊盜罪所為之判決，略謂：「依原判決所確認之事實，被告與 X 共謀潛入 X 之主人家中行竊，被告受 X 之託保管其和服外掛並於路上等候 X，而由 X 單獨潛入其主人家中行竊等情不虛，是被告僅就竊盜之實行為謀議，詎原審竟論以竊盜之實行正犯，就被告有無對該實行行為或與該實行行為密切且必要之行為加以分擔恝置不論，實有判決不備理由之違法，原判決此部分應予撤銷」 14. 。. 然而，從昭和三年（1928 年）開始實務上逐漸有擴大適用共謀共同正犯論罪之趨勢，此際得謂之擴張階段，例如昭和三年七月二十一日大審院就傷害罪所為之判決，略以：「依原判決所述，被告 X 與 YZ 等人一起謀議傷害 A，而由 XY 等分別以日本刀各砍 A 左臂一刀，雖被告 X 僅有持日本刀追逐 A 之行為，惟仍不得解免傷害罪共同正犯之責，蓋於數人共謀而遂行犯罪之場合，共犯中之一人，應得謂係處於代表其他共犯或驅使其他共犯之關係中而遂行自己之犯意」15。又如大審院昭和六年十一月九日（1931 年）一則關於放火罪之判決，略謂：「數人以共同遂行犯罪之意思而商議、約定實行行為之擔當者，其他未親自擔任實行行為之人亦應認為因擔當者之行為而實行犯罪，亦即共謀者全體皆應為共同正犯。關於本件，依照原判決所確定之事實，乃被告及第一審共同被告 Y 為各自獲得火災保險金，竟商議遂行放火行為，而由被告 X 提供放置於啤酒瓶中之石油做縱火材料，Y 則擔任放火之實行行為，並約定若僅其中一人取得保險金，亦應將所得金額分配予另外一人，嗣 Y 果因而實行放火行為，則本件被告 X 應屬放火罪之共. 14. 參閱陳子平著，前揭文，頁 367。. 15. 參閱陳子平著，前揭文，頁 368。 12.

(20) 同正犯，而非論以從犯」16。. 其後，在大審院草野豹一郎法官力倡共同意思主體說試圖賦予共謀共同正犯理論基礎後，終使此一概念趨於完備成熟，此際得謂為確立階段。其中最具代表性者，乃昭和十一年五月二十八日（1936 年）大審院刑事連合部就強盜竊盜罪所為之判決，略謂：「按共同正犯之本質，乃在於二人以上如同心同體般相互依賴和支援，而共同實現各自之犯意，以實行特定之犯罪，此乃共同者皆應對既成之事實負擔全部責任之理由所在。至於其共同實現之手段，有時是未必一致或一同下手而遂行犯意，有時是經過共同謀議之後而由其中部分之人遂行之，其情況雖有所不同，但二者皆同樣在同心協力之作用上，其價值無所差異。因此無論於何種情況，皆應以承認共同正犯之關係為原則，但有時亦有依照各該條文之特別規定而為不同解釋之情況，自無庸贅言。竊盜罪與強盜罪之共同正犯關係，與殺人傷害及放火等罪之情況相同，應依上述原則加以認定，並不具有例外之特質。亦即二人以上謀議犯竊盜或強盜之罪，由其中某人實行之時，其餘之人亦因此實現了自己之犯意，而宜解釋為應負共同正犯之責。本院素來之判例所採之見解，最初是將智能犯與實力犯加以區別，前者將未分擔實行之共謀者亦當作共同正犯，後者則不將未分擔實行之人當作共同正犯，然而近來關於放火罪殺人罪等所謂實力犯，儘管已明白宣示上述原則之趣旨，卻就竊盜罪與強盜罪之共同正犯，無寧又採取例外之見解，認為非實行分擔者則不得為共同正犯，縱意見如上述，然亦不應維持之；故原判決對被告認定所述之事實，而處以竊盜罪之共同正犯及強盜罪之共同正犯誠屬正確無誤」17。. 16. 參閱姜貴昌著，前揭論文，頁 19，氏參考大判昭六、一一、九刑集一Ｏ、五六八，引自下村. 康正著，前揭書，頁 63；陳子平著，前揭文，頁 368。 17. 參閱姜貴昌著，前揭論文，頁 20，氏參考大判昭一一、五、二八刑集一五、七一，引自下村. 康正著，前揭書，頁 49；陳子平著，前揭文，頁 369。 13.

(21) 三、限制期二次大戰後，日本之法院組織發生根本變革，新成立之最高裁判所雖取代了改制前之大審院，惟仍採取肯定共謀共同正犯之立場，然而對於以往幾近無限制地適用共謀共同正犯理論之現象，實務上卻首次發出了檢討之聲音，其中最受注目者，乃昭和三十三年五月二十八日（1958 年）最高裁判所就練馬事件所為之判決，其要旨略以：「按共謀共同正犯者，必須二以上之行為人共同謀議進行特定之犯罪，且在共同意思下形成一體，相互利用他人之行為以實現各自的犯意，並進而實行犯罪行為等事實獲得確認後，始得以成立。因此，於上述關係中參加共謀之事實既得以確認，則縱有未直接參與實行行為之人，其以他人之行為當做自己之手段而進行犯罪，在此意義上，其刑責與他共犯間亦無發生差異之道理。故認為於此關係中，行為人是否直接參與實行行為或其分擔甚或任務為何，並不影響共犯刑責之成立，係屬妥當的」18。此一判決雖重申共謀者之於其他共同行為人是「同心同體般相互依賴與支援」、「同心協力之作用」等共同一體之觀念外，更在此基礎上強調共謀者係「利用他人之行為以實現犯意」、「以他人之行為當作自己之手段而進行犯罪」，同時並限制共謀之內容唯在特定之犯罪，始足當之。又如昭和三十五年四月六日（1960 年）仙台高等法院秋田分院之判決，略謂：「關於未加工犯罪實行行為之共謀者究應成立正犯抑或教唆犯，按此種共謀者之所以被論以共同正犯，其理由在於該犯罪之實行行為係基於行為擔當者與共謀者間共同犯行之認識，亦即共謀者經由行為擔當者之實行行為以實現自己之犯罪意思，而行為擔當者則是基於自己之實行行為以實現共謀者犯罪意思之主觀上相互依存關係（雙方之心理補充關係）；相形之下，教唆犯之情形，教唆者經由被教唆人之實行行為以使自己之犯罪意思實現之主觀心態，雖恰巧與共謀共同正犯之情況相似，惟被教唆人係基於教唆者之教唆而產生犯意，且主觀上係在自己之目的與意思下實行犯罪（單獨正犯之單方心理補充關係）。從而，若得認定 18. 參閱陳子平著，前揭文，頁 370，氏參考最大判昭三三、五、二八集一二、八、一七一八。 14.

(22) 被教唆者受教唆之結果，與教唆者間產生如上述之共同犯行之認識並在該認識下實行犯罪時，則允宜解釋為教唆人應負共謀共同正犯之刑事責任。因此，共謀共同正犯與教唆犯應就上述共同犯行之認識之有無加以明確區別，本件被告既得認定為上述之共謀共同正犯，故以正犯處罰之，實屬相當，並無違反罪刑法定主義可言」19。. 四、立法預備期共謀共同正犯之議題在歷經上述各階段之孕育後，遂有倡言將共謀共同正犯予以明文化之立法建議。為此，日本刑法修正草案原擬增設第二十七條第二項，定曰：「二人以上謀議犯罪之實行，共謀者中之某人基於共同之意思而加以實行之者，其他共謀者亦以正犯論處」20，嗣因不能取得各界廣泛之共識而未完成立法，是日本現行刑法僅有第六十條關於共同正犯之規定，而無共謀共同正犯之明文。. 第二項. 學界見解. 早期日本刑法學界對於共謀共同正犯大多採取否定之立場，然近年來肯定論逐漸成為多數說，否定論反而落居為少數，以下即分就肯、否二說，大略說明其理論依據：. 19. 參閱陳子平著，前揭文，頁 371。. 20. 改正刑法草案第二七条二項「二人以上で犯罪の実行を謀議し、共謀者の或る者が共同の意思. に基づいてこれを実行したときは、他の共謀者もまた正犯とする。」 15.

(23) 第一款. 肯定論. 現今日本刑法學界雖多數採取肯定論之見解，惟其立論並不一致，有本於共同意思主體說者，有將其見解植基於間接正犯類似說者，亦有採行為支配說者，以及採包括的正犯說者等諸說。例如，有認為對於共同意思主體之活動，為其成員之各個行為人雖是異心別體地存在，然而其等共同犯罪之意思既已獲得實現，則不論有無實行行為之分擔，均應一體論以共同正犯；有謂共謀共同正犯其各個構成員間之相互利用關係，正如同間接正犯之利用關係，自得以此肯定共謀者之正犯性；亦有主張共謀者實際上支配了擔當實行之人的行為，乃以存在著對正犯之行為支配為理由，而建立共謀者之正犯性格；更有認「共同實行」一語，原即包含分擔共同實行行為之實行共同正犯，以及認可共同實行意思與共同實行事實之共謀共同正犯二種態樣21。. 總之，肯定論者認為所謂「共謀」，其本質上原即是相互教唆與相互精神上幫助之複合型態，而主張將共謀共同正犯區分為支配型與對等型（相互補助型）二種。前者，即支配型之共謀共同正犯，採取間接正犯類似說或是行為支配說之立場而加以肯定；在後者，對等型之共謀共同正犯，則一仍其舊以共同意思主體說居於優勢地位22。上述肯定論諸說之詳細內容，容後於第三章第三節第二項中加以介紹並檢討之。. 第二款. 否定論. 一般而言，學界採取否定共謀共同正犯之見解者，均是著眼於「共謀者在客 21. 參閱大谷实著，黎宏译，刑法总论，頁 320。. 22. 參閱浅田和茂著，刑法総論，頁 418。 16.

(24) 觀上未有實行不法構成要件行為」，其基本論點建立在三個前提之上，即（1）正犯是實施實行行為之人、（2）共同正犯是正犯，必須有實行之分擔、（3）共謀本身並非實行行為。針對前述肯定論諸說之見解，否定論者有認為行為人本身既未實行犯罪，如能成立正犯，勢將無法釐清刑法區別共同正犯、教唆犯與幫助犯等概念之界線；亦有批評實務上本於共同意思主體之說，企圖使處罰共謀共同正犯合理化，其結果形同古代團體責任之復僻，有悖於現代刑事思潮；或有指出共謀者並無實行行為之分擔，因欠缺正犯性，更遑論成立共同正犯；更有主張使實際上根本未從事構成要件行為之共謀者，與其他實行行為人同負共同正犯之責，縱或有助於追究幕後主使者之刑責，符合社會一般之法律情感，但終究是違反刑法基本理念之個人責任原則等，不一而足23。. 不過，在同樣是採取否定論之見解中，有認為倘在社會觀念上，得認為共謀者對於擔當實行之行為人是居於壓倒性的優越地位，給予實行行為人強烈的心理影響力，而使之遂行犯罪時，從規範觀點言之，應得肯定有「共同實行」之存在，但此非「共謀」共同正犯，毋寧應稱為「優越支配共同正犯」24。. 另外，亦有論者指出就行為之構造而言，共謀與實行二者必須嚴格加以區別，蓋實行是構成要件行為，單純的共謀則是存在於實行之前，並非構成要件行為。共同正犯之所謂二人以上共同實行犯罪，是指二人以上在犯罪實行中的共同，乃是實行之共同，以實行中之主觀方面與客觀方面的共同為必要，例如在殺人、放火、傷害、竊盜等犯罪，行為人即必須有實行之共同，方能論以共同正犯，判例上承認此等犯罪亦能成立共謀共同正犯之見解，並不妥當。是其基本立場仍是採取否定論，惟在構成要件的實行行為是以「表示行為」為內容之場合，例如脅迫、恐嚇等情形，則又認為委由共謀者中之一人加以實行，得例外論以共謀共 23. 參閱大谷实著，黎宏译，前揭書，頁 321；陳子平著，刑法總論（下冊），頁 159、160。。. 24. 參閱大塚仁著，刑法概說（総論），頁 262。 17.

(25) 同正犯25。. 第二節. 我國實務與學界的觀點. 第一項. 法制沿革與實務見解之演進. 按我國刑法共同正犯規定之法文，自清末大清新刑律、民初暫行新刑律以迄舊刑法時期，雖均未曾有所更動，然關於幫助犯之規定則迭有修正，此種法制上的沿革，在實務繼受日本經驗之餘，亦頗有深刻影響。首先，在暫行新刑律時期，是以「於實施犯罪行為之際幫助正犯者，準正犯論。」（第二十九條第二項），而「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。」（第三十一條第一項）；繼之，舊刑法時期雖以「幫助正犯者為從犯。」（第四十四條第一項），「但於實施犯罪行為之際為直接及重要之幫助者」，則「處以正犯之刑」（同條第三項）。至於現行刑法，在民國九十四年一月七日修正前，定曰「幫助他人犯罪者，為從犯。」（第三十條第一項），嗣於民國九十五年七月一日施行之現行規定，則以「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。」（同條項）。職是，我國實務見解之演進，亦可分為下列數個時期加以觀察：. 一、繼受期在民國五十四年大法官釋字第一Ｏ九號解釋公布前，我國司法審判實務對於共謀共同正犯問題之看法，向來擺盪於共同正犯與共犯(教唆犯、幫助犯)二種立場之間，莫衷一是。其大致之情形是，在初期多數採取肯定共謀共同正犯之見解，最早可遠溯民國四年上字第四Ｏ六號，略謂：「被告人聽糾同行在場放火，事先. 25. 參閱小野清一郎著，王泰譯，犯罪構成要件理论，頁 168。 18.

(26) 既有共謀，雖未下手，亦應依刑律第二十九條第一項以共同正犯論」；次如民國九年統字第一二四五號亦謂：「查甲既與乙均以欠丙貨債，恐丙討要，密商誰先遇丙，即由誰殺丙。是以共同利害關係，參與謀議，並有同意計畫，互相推定擔任殺人之事實，則甲對於乙之殺丙，應負共同殺人責任」等是。此時，實務上似認為共謀或者參與謀議本身，已可顯現共謀行為人之主觀惡性，雖未下手，仍應與實行行為人一體皆負共同正犯之責，則所罰者當係行為人之反社會性格。是時，共同正犯之成立，祇須行為人以共同利害關係，參與謀議並有同意計畫，即足當之，有無參與分擔實行犯罪，在所不問。. 二、否定期繼之，否定共謀共同正犯之見解取得優勢地位，漸成多數說，如民國二十年非字第一三七號謂：「共同正犯必以共同實施或分擔實施一部之人為限。所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為已達於著手之程度而言；若僅於事前參與計畫，而予以相當之助力者，祇應論以事前幫助之從犯」。又民國二十二年上字第一七一三號亦稱：「刑法第四十二條之共同正犯採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責。然其所為之一部行為究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。刑法上所謂殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於殺人之際，僅在場把望，予以便利，並未直接干與殺害行為，此種情形自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助，應適用刑法第四十四條第三項後段科處，方為合法；不能認為分擔殺人之一部工作，而依共犯之例處斷」。此際，判決例認為成立共同正犯者，行為人相互間除有犯意聯絡之主觀要件外，更須具備行為分擔之客觀要件，在在強調其分擔之內容限縮在犯罪構成要素之行為。否則，僅於事前參與計畫，而未直接干與構成要件行為之實行者，祇能論以幫助犯。. 19.

(27) 三、復萌期迨民國二十八年司法院院字第一九Ｏ五號解釋則推翻前例，指出：「事前與盜匪同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思，推由他人實施，即應認為共同正犯」，其後民國三十年院字第二二Ｏ二號解釋亦認：「來文所述警察巡長與竊盜串通窩藏贓物並代為兜售，如果該警察巡長與竊犯係屬事前通謀，應成立刑法上竊盜共犯，其僅事後處置贓物者，祇應論以寄贓及牙保贓物罪」。嗣民國三十一年院字第二四Ｏ四號解釋更行支持肯定論之見解，倡言：「刑法第二十八條所謂實施，係指犯罪事實之結果直接由其所發生，別乎教唆或幫助者而言，即未著手實行前犯陰謀預備等罪，如有共同實施情形，亦應適用該條處斷。至實行在現行刑法上乃專就犯罪行為之階段立言，用以別乎陰謀預備著手各階段之術語」等語。至此，解釋例將刑法第二十八條法文「實施」一語之意義，解為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等各階段之複合概念，殆已將犯罪實現過程之整體均囊括其中，並試圖以此為基礎，區別共同正犯與教唆犯、幫助犯，甚至爲共謀共同正犯肯定論取得實定法上之依據，使刑法第二十八條共同正犯規定之適用範圍，擴大及於陰謀共同正犯、預備共同正犯、實行共同正犯、共謀共同正犯等各種類型。惟其間仍有不同意見者，例如最高法院五十二年台上字第二八八號即謂：「刑法第二十八條之共同正犯，須以二人以上共同實施犯罪行為為要件。倘於犯罪行為之際，並未參加實施，縱使事前參與謀議，或給以犯罪資料，祇應斟酌情形，論以教唆或幫助，要難以共同正犯問擬」。. 四、確立期最後，司法院大法官在民國五十四年經最高法院呈請解釋，終以釋字第一Ｏ九號解釋統一實務上之分歧見解，解釋主文指出：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」；理由書復加以闡釋：「共同正犯 20.

(28) 係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件」。準此，所謂行為之分擔，雖原則上以行為人所分擔者係整體犯罪過程中所有導致犯罪實現之行為，均行包括在內，惟另外又承認祇須在共同意思範圍內，確有其他行為人據以實行犯罪，縱令有部分人從未參與實行，仍足論以共同正犯，是其成立不以全體行為人均有分擔構成要件行為之實行為必要。因之，在共同意思範圍內，不論是分擔實行構成要件行為之人，抑或是負責從事構成要件以外行為之人，甚至是全然未有行為分擔之人，均得一體論以共同正犯。其結果，即等同全然放棄共同正犯之客觀成立要件。. 現今肯定論在實務界已成主流見解，而觀察最高法院近年來審判實務之運作，可得言者，有如下數端：. （一）所謂共同正犯，除刑法第二十八條所定共同正犯之外，尚包括大法官釋字第一Ｏ九號所示之共同正犯。例如，七十九年度台上字第五Ｏ二四號即明示：「共同正犯有同謀共同正犯與實施共同正犯之別」；又如九十六年度台上字第一八八二號亦謂：「刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內」。. （二）第二十八條之共同正犯與釋字第一Ｏ九號之共同正犯，二者之成立要件並不相同。前者稱實施（行）共同正犯，以有犯意聯絡及行為分擔為要件；後者稱共（同）謀共同正犯，僅以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要素。例如，九十六年度台上字第二七九四號指出：「共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件」；他如九十七年度台上字第一三一二號謂以：「犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之 21.

(29) 謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定」。. （三）對於所謂「共謀者」，並未加以類型區分，凡參與犯罪之謀議，均屬此所稱之共謀。例如，九十五年度台上字第七三八號謂：「同謀共同正犯中僅參與同謀之單純同謀犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時、在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立同謀犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪之資料」；又如九十六年度台上字第七Ｏ三六號即略以：「二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一Ｏ九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定同謀共同正犯判斷之基礎」等各語。. （四）在參與共謀之此一方，必須絲毫未有分擔實行，否則即應論以實行共同正犯，而非共謀共同正犯。例如，九十六年度台上字第七Ｏ八Ｏ號略謂：「上訴人等行為時刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為外，尚須二人上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯。又按同謀共同正犯係以自己犯罪之意思而參與謀議，但推由其他共同正犯實施犯罪構成要件行為，而必須就其他共同正犯所實施之行為，在謀議之範圍內共同負責。是同謀共同正犯自己並無分擔犯罪構成要件行為，若已分擔犯罪構成要件行為，則屬一般共同正犯」。. 22.

(30) （五）刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。例如，九十六年度台上字第一二七一號略以：「按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。…… 九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為」等語。. 第二項. 學界見解. 我國刑法學界在深受日本刑法理論影響之歷史背景下，對於共謀共同正犯之議題，大多數仍是持肯定實務「嚴懲」幕後黑手、大人物具有正當性之態度，對於大法官釋字第一Ｏ九號解釋所採之見解，雖不乏響應之人，然否定之看法，至今仍依然被強力地主張。近來，在學界更出現有第三種聲音，或可稱之為區別說，主張應就行為人參與共謀之型態分別情形論定共謀者之責任，或為共同正犯，或為教唆犯、幫助犯，端視共謀者對犯罪之貢獻或支配程度而定。不過，就整體上言之，肯定論者在贊同之餘，似未說明何以就共同正犯之客觀成立要件採取寬鬆之立場，逕認共謀者僅參與謀議即足論以共同正犯之理由；反之，否定說者似亦無視於共謀者先已有參與謀議犯罪，很可能在實際上對於整個犯罪過程是居於操縱性的犯罪支配地位，為何此等行為人祇以教唆犯或幫助犯處罰。以下，本論文就正、反兩種說法分別加以論述，以明其大概。. 23.

(31) 第一款. 肯定論. 採取肯定共謀共同正犯之見解者，基本上是認為在現實之犯罪現象中，數人共謀犯罪，其共謀型態往往呈現複雜之多樣性，有所謂教唆型、幫助型、支配型、分擔型，甚至有所謂犯罪集團（包括黑道幫派）型，不一而足。而目前現行刑法就如此複雜、多樣之共謀犯罪型態，亦僅能依共同正犯、教唆犯或從犯之規定論處，若將犯罪背後扮演主要角色或擔任重要任務之幕後黑手排除於共同正犯之範圍外，而僅處以教唆犯或從犯，實有違社會大眾認知之常理，矧在實際犯罪情節中，對於不法事實的實現，共謀者往往是居於因果關係的關鍵地位，倘對於此等行為人完全否定其為正犯，在實質上亦未見合理26。至於其理論依據，則有如下數端：. 第一、由支配之觀點，擴大行為分擔之意涵。有認為稱共同正犯者，必須每一行為人均參與「行為支配」，亦即以參與犯罪共同行為計畫(犯意聯絡)、共同實施行為(行為分擔)、並相互負擔行為責任者為限。亦即，共同正犯之成立要件，除參與共同犯罪實施之行為人間須有犯意之聯絡外，在客觀上更以其個人之實施行為係建立在共同的「行為分擔」以及「功能分配」的原則上為必要。此種基於犯意之聯絡與行為分擔之理論考量，乃所以共同正犯相互間應對共同之犯罪實施共負責任故也。其次，所謂行為分擔之意義，並不以參與所有構成要件要素的實施為必要，但所加工之行為，仍必須是構成犯罪事實整體實施過程的一部分，始得以言「行為分擔」。行為人基於參加實施之共同決意，雖僅參加事先之謀議或事後之掩護，如其情節具有行為支配功能者，亦不失有分擔之意義，惟其僅參與預備階段之分擔，而未被採納為共同實施犯罪之一環者，則尚難成立共同正犯。尤其，所謂功能分配的觀念，並非侷限於 26. 參閱陳子平著，前揭書，頁 165；黃榮堅著，基礎刑法學（下），頁 340。 24.

(32) 實行構成要件的範圍內者，所分擔者縱係構成要件以外之事先謀議或事後之分工行為，只要對於共同決意的犯罪計畫，具有「促進功能」之支配性者，仍應以共同正犯論處27。. 亦有認為共同謀畫者既非親自實施犯罪行為之人，則站在狹義犯罪人概念28 之觀點，共謀者勢難論以正犯，故應以廣義行為人概念下的因果關係作為理論基礎。所謂不法構成要件的實現，本即包含以任何方式支配不法構成要件實現的行為，行為人與其他行為人間的協議行為，只要在現實關係上有足夠的支配基礎，例如權威地位、親密情感甚或脅迫利誘等是，現實上既可能促使不法構成要件的實現，則此種協議行為自屬不法行為。因此，在具體個案中，共謀者能否論以共同正犯，應視其有無足以形成因果關係之共謀而定，例如犯罪組織中領導人之共謀，無疑係共同正犯，至於地位低微之徒眾，縱其有所共謀，亦不足以支配何等犯罪行為，當非共同正犯29。. 第二、強調共謀者與其他共同行為人間之相互利用關係。有認為數人間已有犯罪遂行之合意，嗣後縱僅由其中一人或數人擔任實行行為，而為實現全體共謀者之合意，實際上該實行亦係受該合意所拘束而為之。因此，有關共謀共同正犯之問題核心，應著重在參與共謀者必須達於何種參與程度始可視為正犯，亦即可視為與自己親自實行並無二致之點上。其次，共同正犯之本質，乃在於各共犯者間所存在之客觀上相互利用關係、依存關係與主觀上各自具有置身其中之意思，蓋以因人的結合而強化之各個人之行為，並非將各該部分 27. 參閱蘇俊雄著，刑法總論 II，頁 425 至 428。. 28. 所謂狹義犯罪人概念，是指將犯罪解為行為人親自實施不法構成要件所描述的行為之意；反. 之，在廣義犯罪人概念下，則認犯罪並不一定行為人要親自實施不法構成要件所描述的行為，而是指行為在事實上對於不法構成要件的實現有其因果關係就算是犯罪。以上參閱黃榮堅著，前揭書，頁 281。 29. 參閱黃榮堅著，前揭書，頁 340、341。 25.

(33) 分開而僅從形式上予以掌握，而應就該部分與其全體之關連性上實質地予以評斷，亦即將各項分工、分擔當作一個「協同力」而從統一性之觀點加以把握，唯有在與全體之關係中，「部分」始可能具備有機意義，故凡加入人的結合之人，縱使僅遂行全體之一部，亦須對全體負責任，此並非代位負擔超出個人本身以外之他人責任，而係各共犯者對於因分工、分擔而統一實現之結果負擔其自身之責任。共謀共同正犯亦復如此，亦即在共謀共同正犯關係中，各個成員之內心心理狀態，係欲分別利用各共同者之行為而使犯罪容易且確實地遂行、實現。因此，從犯罪整體以觀，此項相互利用關係、依存關係，除包含犯罪之分工、分擔外，各共謀者亦各自扮演各自之重要角色、分擔各自之重要任務，而有其正犯性，此種相互利用之關係，就各個成員而言，恰類似於間接正犯之利用關係，亦即將他人之行為轉化為自己之實行行為。同時，將此種具有正犯性之共謀者以正犯論處，並非僅係形式上之評價，在現行法不承認統一正犯概念之現況下，亦隱含有肯定正犯與狹義共犯有本質上差異之意義存在30。. 第三、認為共謀或實行，不過是行為付諸實現之分工關係，並非是形成共同正犯之認定基礎，祇要行為人間確具結構的共同性關係，即應認其成立共同正犯之參與關係。有謂數人間基於共同形成之犯罪意思，而為實現犯罪之分工，雖其態樣不一而足，但共謀或是實行的關係，殊非形成共同正犯的認定基礎，而應僅是付諸行為之分工關係的問題而已。倘行為人對於整體犯罪行為之實現，參與共同意思之形成，並共同擬定行為之計畫，且係基於為自己共同犯罪之意思而為之，縱其所參與之程度，僅止於共同意思的形成，甚或行為計畫擬定之階段，但就其他行為人嗣後所實現之犯罪行為加以回溯觀察，而得以肯定其共同性關係31存在時，應 30. 參閱陳子平著，前揭書，頁 165；『論共謀共同正犯』，警大法學論集第二期，頁 402、403。. 31. 學界有主張犯罪行為之實現若係由二人以上所遂行者，則判斷其是否為共同正犯的基礎，乃在. 於其間所形成之結構的共同性關係，倘若欠缺此種共同性關係，則行為事實的實現，雖出於數人 26.