我國實務見解之檢討

有關正犯與共犯如何區別之棘手問題，實務見解之動向，頗值吾人觀察。實 際上，最高法院曾就正犯與幫助犯二者如何區別一事作出決議¹¹⁸，略謂：

(一)以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯。

(二)以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯。

(三)以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行 為者，為從犯。

(四)以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為 者，為正犯。

又在犯罪者實施犯罪行為前有所參與，其參與者之行為，究竟認為從犯之行 為，抑應認為共同正犯之行為，應視下列情形而定：

117 參閱許玉秀著，前揭文，頁 11，氏參考 Jescheck,AT,1996,61/II(645f.)。

118 參照最高法院 24 年 7 月刑庭總會決議。

(一)他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現者，或與以物質上之助力 (如貸與凶器而為有形之幫助行為)；或與以精神之助力(如頌揚犯罪行為，或預 祝其犯罪成功，而為無形之幫助行為)，皆為從犯。

(二)他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思促成其犯罪之實現，如就犯罪實行之方 法、犯罪實行之順序而有所表示，應認為共同正犯，不能認為從犯。蓋在如斯情 形之下，其表示之意思已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，不啻加工於犯罪之實 現。

(三)上述之「助成」及「促成」之情形，應以程度高低(程度高者為正犯。程度 低者為從犯)及其行為是否構成實施犯罪行為之內容為標準。

因此，於他人犯罪雖已決意，如仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法 以及實施之順序，對之有所計畫以促成犯罪之實現者，則其所計畫之事項，已構 成犯罪行為之內容，該直接干與犯罪之人，不過履行此項計畫之分擔而已。是以，

該擔任計畫行為者，與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯，尚不 得以教唆犯論。又，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接 構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，茍已參與構 成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思 而參與，仍屬共同正犯¹¹⁹。

由上可知，實務上認為凡是「以自己犯罪之意思」或「參與犯罪構成要件之 行為」二者有其一，即為正犯；唯於此二要件「均不具備」之情形下，始能論以 共犯，學界即有指出我國實務所採之見解，胥為主、客觀擇一之標準¹²⁰，似欲以 此一判準囊括所有「正犯」。

119 參照最高法院 24 年上字第 890 號、27 年上字第 1333 號。

120 參閱陳子平著，前揭書，頁 84。

固然，正犯與幫助犯二者，通常在主觀犯意上是明確可別的，亦即所謂「自 己犯罪之意思」，乃不同於「幫助他人犯罪之意思」，前者指行為人以自己為犯罪 事件之主體、主角而實行構成要件行為，至因犯罪所得之利益，或歸屬於自己，

或歸之於他人，則在所不問，此觀之我國刑法上，關於財產犯罪，大凡為意圖犯 之規定類型，即以行為人主觀上須出於為自己或第三人不法所有之特定意圖為必 要，不論行為人意圖將犯罪所得之利益歸於自己或第三人，均無解於各該罪名之 成立可知；後者則係指行為人非自居於該犯罪事件之主角，而僅係本於促成、援 助之地位以使他人之犯罪容易實現。

不過，本文仍認為上述實務見解，在「行為人所從事者係屬於犯罪構成要件 之行為，不論其主觀上係出於自己犯罪之意思抑或是以幫助他人犯罪之意思而參 與，概為正犯」之範圍內，固尚稱妥適，蓋縱使行為人主觀上是出於幫助他人犯 罪之意思，但客觀上竟越俎代庖從事構成要件行為，自不能解免正犯之責。反之，

在行為人所參與之行為，係犯罪構成要件以外行為之場合，則未見得當，良以在 全部之參與者均僅止於著手實行前之準備行為階段，以所謂犯意係出於自己或幫 助他人作為區分標準，則是否為正犯不啻全憑行為人之主觀犯意為斷，其不當之 處甚明。矧所謂「就犯罪實行之方法、犯罪實施之順序有所表示，其表示之意見 已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，不啻加工於犯罪之實現」云云，將衍生出不 僅以幫助他人犯罪之意思，甚至是凡有意思之溝通者，皆應論以共同正犯，導致 正犯之成立與處罰之範圍無止境地膨脹，亦使類型化之「構成要件」喪失罪刑法 定原則明確劃分「應處罰行為」與「不應處罰行為」以及「處罰如何行為」之界 限功能¹²¹。

121 參閱陳子平著，前揭書，頁 85、86。

第三節 小結

按實行、教唆、幫助三者，俱為犯罪參與之形式，其中「實行」與犯罪事實 之關係較為密切，乃直接使犯罪發生者之謂；至於「教唆」或「幫助」，則是間 接使犯罪發生，故教唆犯、幫助犯二者，可謂是不成立正犯時之補充規定¹²²。由 是可知，正犯概念在論理上應優先於共犯概念，乃有稱為正犯概念之優先性¹²³。

又，在區分體制的架構下，行為人如非正犯即屬共犯，正犯者乃不法構成要 件所要掌握之行為主體，確定了正犯，共犯相對地就確定了。是以，乃有認為區 分正犯與共犯的理論，正是確定正犯概念的理論¹²⁴。

按我國刑法第一條定曰：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為 限。」，除明揭罪刑法定之宗義外，亦用示「行為刑法」之旨。刑法規範，係以 人之行為為規律對象之規範，作為刑法上評價對象之行為，乃人之行為。行為人 既是犯罪行為發生之本體，其概念範圍之何如，自應先加以確定，亦即在何種條 件下得以成為刑法制裁對象之行為人。至於確立了行為人的概念之後，需否再將 行為人區分成不同的角色，則屬於立法上的考量。1929 年德國刑法學界 Zimmler 氏曾提出「限縮行為人概念」與「擴張行為人概念」二個觀點，用供刑法上採擷 行為人概念之可能選擇，此項發現對於現今刑法犯罪參與理論之發展，仍屬影響 深遠。質言之，究竟刑法上所要評價的行為人，是指在因果之連鎖關係上，被認 定為對於犯罪事實有加功作用之人，抑或是除因果關係之外，尚須符合一定資格 之要求，方屬刑法上所稱的行為人。是唯有界定出行為人的概念之後，區分參與

122 參閱韓忠謨，前揭書，頁 318。

123 參閱周冶平著，刑法總論，頁 379；木村龜二著，刑法總論，頁 374，氏參考 Maurach,Deutsches Strafrecht,Allg.Teil,1954,S.499-1。

124 參閱許玉秀著，前揭文，頁 6、23。

的角色與參與型態，方具有意義¹²⁵。

雖然我國刑法並未在法典上對正犯單獨定義，但觀之刑法第二十八條規定：

「二人以上共同實行（施）犯罪行為者，皆為正犯」，顯然「實行（施）犯罪行 為」是正犯的成立要件，至於「犯罪行為」的內涵如何，則必須求諸於刑法分則 各個構成要件類型。按正犯云者，意指真正的犯罪人，在罪刑法定的前提之下，

所謂真正的犯罪人，就是指實施法定犯罪構成要件行為的人。然而，「實行（施）

犯罪構成要件」只是一個形式的說法，究竟何謂正犯，勢須求之於其實質內涵，

126。如欠缺判斷法定構成要件行為的實質標準，必然導致正犯的範圍無法確定，

至於能否找到一個說明正犯特質的統一標準，依目前學說之發展，仍存有不少爭 議問題。學說上有認為無論是以因果論或是構成要件論的標準來定義正犯，都只 是流於形式的觀點，因為「一切條件皆是結果的原因」，並未說明哪一種條件才 能成為正犯；而實施構成要件云云，同樣亦未說明究竟具有如何特質的行為，才 是構成要件行為。由是而促成實質化的思考，乃有所謂「實質的正犯概念」之提 出，直指所謂正犯，不外是分則各個構成要件行為的主體，對這個行為主體的確 定，是藉由構成要件的不法，而不是透過罪責、行為人內在的想法或是意念¹²⁷。

詳言之，實行構成要件行為者，恆為正犯，初不論行為人係本於為自己犯罪 之意思，或出於為他人犯罪之意思而為之，均應無有不同。其次，刑法之評價關 係，除有刑罰前置必要者外，依犯罪之發展階段而言，一般均以實行之著手作為 區別未遂行為與預備、陰謀等準備行為之判斷時點，唯行為已然進入著手階段，

而後始有未遂、既遂之可言。此在單獨正犯之場合，固以行為人已著手於構成要 件該當行為之實行，始開啟刑法之評價關係，進而判斷行為人之行為究係止於未

125 參閱柯耀程，前揭書，頁 295、296。

126 參閱許玉秀著，前揭文，頁 4。

127 參閱許玉秀著，前揭文，頁 23、30。

遂，或已達於既遂程度；同理，在論及正犯與共犯之區別場合，亦應本於相同之 標準，豈有行為尚未臻於著手實行之階段，即已先判該人為正犯之理。職是，儘 管共謀者是居於領導指揮之地位，抑或與其他實行者係處於平行對等之關係，因 其所參與之謀議，概為著手實行前之階段，不能認為對於法益之侵害已有直接、

現實的危險性存在，充其量此等謀議行為祇能認為是促進、援助正犯之實行行為 而僅有間接危險性之共犯行為。

若由實現犯罪之人數為觀察，正犯有單獨正犯與共同正犯之別；若由行為人 實現犯罪之方式為區分，正犯則有直接正犯與間接正犯；如著眼於行為人實現犯 罪之行為態樣，正犯復有作為犯與不作為犯之分。詳言之，所謂單獨正犯，乃指 無其他人參與實行犯罪而僅行為人一人實行構成要件該當行為而言，刑法以處罰

若由實現犯罪之人數為觀察，正犯有單獨正犯與共同正犯之別；若由行為人 實現犯罪之方式為區分，正犯則有直接正犯與間接正犯；如著眼於行為人實現犯 罪之行為態樣，正犯復有作為犯與不作為犯之分。詳言之，所謂單獨正犯，乃指 無其他人參與實行犯罪而僅行為人一人實行構成要件該當行為而言，刑法以處罰