謹按刑法評價為犯罪之對象，係以就行為所生之權利侵害關係為觀察，如未 有行為存在，則不能遽行認定為犯罪，此觀刑法第一條罪刑法定原則所揭示刑法 之評價對象，係以行為為評價之核心，無行為即無犯罪，可以得知。是以刑法規 範的適用對象，必須以行為作為判斷的基礎，其既非以行為人，也非是行為人之 素行，更不是單純以行為人之思想作為判斷之依據，此正所謂「應罰者為行為，
而非行為人」264。
雖然，在法制史之沿革上，我國於舊刑法時期曾有專就殺人、強盜、擄人勒 贖等犯行特設同謀罪之規定，分別處罰同謀殺人者、同謀犯強盜罪者以及同謀擄 人勒贖者，其立法目的似在藉此否定實例上所承認之共謀共同正犯，而思以同謀 犯之例代之265。然彼時所謂同謀乃不同於「共謀」，前者係指行為人單純參與謀 議，並未加入共同實施，又無教唆、幫助之情形而言266，是法所非難之對象乃行 為人表現於外之客觀可見之「同謀」行為，至行為人主觀上究係出於為自己或為 他人犯罪之意思而為，則在所不問。簡言之，「同謀」為犯罪構成要件上所規定 之實行行為。
其次，共同正犯為正犯之一種形式，並非正犯之例外規定，成立共同正犯之 各個行為人應具備正犯性，此表現在二以上行為人彼此間主觀上須有犯意之聯 絡，並客觀上有行為之分擔。準此，為共同正犯下位概念之各種多數人參與犯罪 之型態，不論其名稱為何，亦應符合正犯性之要求，否則將產生不具正犯性之共
264 參閱柯耀程著，刑法總論釋義─修正法篇(上)，頁 60。
265 參閱韓忠謨著，刑法原理，頁 342 註四四。
266 參閱陳子平著，共同正犯與共犯論，頁 77；院字第 186 號解釋、最高法院 21 年非字第 107 號、21 年上字第 745 號。
同正犯，無異使行為人就他人之行為負擔刑責，實有違刑法個人責任原則之基本 要求。同理，如認為「共謀者」是共同正犯之一種類型，則共謀者自不能免於成 立共同正犯所需具備之主、客觀成立要件，否則將產生不具備共同正犯成立要件 之共謀共同正犯。
職是，本論文之結論如下：
第一、何謂共謀者？
本文認為所謂共謀，即指行為人相互間存在著共同犯行之認識，亦即有犯意 之聯絡，其與共同正犯所必須之「意思聯絡」之主觀成立要件，應不存在有本質 上之不同，倘基於所謂避免造成共謀共同正犯之擴大適用，而欲提出對於「共謀」
意義之合理解釋期以限制之作法，誠屬本末倒置。蓋以不論何種見解，基本上均 已先行認定共謀者為共同正犯，然後又為符合共同正犯成立要件之要求，再行就 共謀之意義加以詮釋，此等加工、包裝無異是削足適履之舉。
第二、共同正犯之規範目的？
關於第二十八條之規範目的為何，理論上言之或有可能係例外採取犯罪參與 形式單一化之法制以致，或有可能係本於防制犯罪之觀點，亦有可能是基於因果 關係之考量等等，不一而足。本文認為第二十八條之目的應在於擬制、創設共同 正犯中每一行為人與犯罪結果間之具體因果關係而設，亦即各個行為人相互間在 主觀上均有利用他人行為、視他人行為為自己行為之一部分而導致結果發生之犯 意聯絡，在客觀上復均有貢獻自己行為供他人利用、補充以造成結果發生之分擔 實行，雖有部分行為人之行為止於未遂，但其中一人既遂，仍應使其全體行為人 同負既遂之責，乃所謂一部行為全部責任原則之真諦所在。準此，刑法第二十八 條法文所稱「皆為正犯」者，其意實指一人既遂，而全體共同行為人皆為既遂犯。
第三、共謀共同正犯是否確為共同正犯類型之一？
本文認為不論是支配型之共謀者，抑或是平行型之共謀者，俱因僅屬參與犯 罪實行前之謀議，其後雖於實行階段推由他人實行，但因未分擔實行犯罪構成要 件行為，欠缺因果關係擬制之基礎，均非共同正犯。要言之：
（一）共謀者因無實行行為之分擔，不具備共同正犯之客觀成立要件。
（二）共謀者因無實行行為之分擔，與其他共同行為人不發生共同性關係。
（三）共謀者因無實行行為之分擔，欠缺因果關係擬制之基礎。
（四）共謀者因無實行行為之分擔，並無「一部行為全部責任」原則之適用。
第四、共謀者究係正犯抑或共犯？
本文認為在支配型之共謀者，因其所利用者係他人對於行為事實所具有之行 為支配，而遂其犯罪目的，應為間接正犯，此際法所非難者，厥為共謀者對於「行 為支配」之「支配」，而非其所參與之「共謀」；反之，在平行型之共謀者，因其 通過擔當實行者之實行行為而間接地造成法益之危害，應視其情節或成立教唆 犯，或成立幫助犯。
第五、大法官釋字第一Ｏ九號解釋有無變更之必要？
本文認為大法官釋字第一Ｏ九號解釋並未就共謀者加以類型區分，亦未論及 共謀者究係如何該當於共同正犯之成立要件，即逕認以「均為共同正犯」云云，
乃是創設刑法原未處罰之共同正犯類型，顯已逾越刑法第二十八條之範圍，完全 放棄共同正犯之客觀成立要件，應有加以變更之必要。
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