刑法第 29 條第 3 項的刪除

第一項 刪除理由的評析

此次修法理由，主要有下列幾點原因：

一、 「共犯獨立性」側重於處罰行為人之「惡性」，與現行刑法以處 罰犯罪行為為基本原則之立場有違，所以「教唆犯」改採共犯 從屬性說中之「限制從屬形式」。

二、 因採取「從屬性說」，所以被教唆者未產生犯罪決意的「失敗教 唆」，及被教唆者雖生決意卻未實行的「無效教唆」，皆不成立 教唆犯，爰刪除現行條文第三項。

筆者認為教唆犯雖採「共犯從屬性」為立論原則，但在邏輯的關 係上，能否從「限制從屬性」本身，就可以當然導出刪除舊刑法第 29 條第 3 項的結果？這是一個方法上的問題，牽涉兩個層次的問題，

今分目說明之。

210 Vgl. LK-Roxin，§30ⅠRn.4.

211 參閱內藤謙，上揭書，頁 89。

第一目 「未遂教唆」具可罰性

未遂教唆是否具可罰性，涉及到的是該「未遂教唆」是否本質上 不應該被處罰的問題，也就是說，對於「該未遂教唆是整個法益侵害 危險的原因」這點，是否應該無視化而不予處罰，這裡就有「可罰說」

和「不可罰說」二種特定立場。只有採取「可罰說」才會進入到第二 個層次。筆者基本上採「可罰說」，敘述如次。

一、基本刑法原理

1、 按「近代國家刑法之目的，並非賦予國家創設使用刑罰之權力，

而在於限制國家行使刑罰權的條件。刑法規範體系的機能，在 於健全地確認、創造、解釋保護『法益²¹²』的理論與正當程序，

以貫徹『罪刑法定主義』的理念，並實現『正義²¹³』。而確認刑 法所加以保護的『生活利益』，便是在選擇對於公共生活而言不 可欠缺，必須藉由以國家強制力為後盾之刑罰實施始能加以保 護 的 法 益 ²¹⁴ 」。 在 德 國 稱 之 為 「 應 刑 罰 性 ²¹⁵ 」

（Strafwürdigkeit）。在日本稱之為「法益當罰性²¹⁶」。

212 「法益」，乃用法律來保護該等對於個人自由之實現有所助益的「生活利益」，可從「憲法」

去發展其概念，道德觀或善良風俗的破壞並無法被理解為法益侵害的行為，vgl. Roxin,Strafrecht AT, S. 9、11、12；高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷，頁 39、75；黃榮堅，刑罰的極限，頁 11。

213 正義乃實證法最低的評價標準，刑罰是源自於正義的觀感，參閱Kaufmann著，正義理論－由 難題史觀察，頁 1、2；Larenz著，法學方法論，頁 54、65。而正義的內涵就是「何種特定內容 應該被加以規制」和「要如何規制才不會被恣意分配」，參閱Kaufmann著，法律哲學，頁 155~158、

161~163；陳妙芬，法律正義的意義—一個思想史的初步嘗試，頁 116~121。

214 參閱林子儀，司法院大法官第 617 號解釋部分不同意見書第四點。

215 Vgl. Schönke/Schröder，a.a.O.，§12 Rn.23.

216 參閱三原憲山、津田重憲，上揭書，頁 12；山中敬一，上揭書，頁 73~84，尤其是頁 79 以下。

2、 「刑罰既以國家強制力為後盾，故在運用上應本於節制的思 稱之為「需刑罰性²¹⁹」（Strafbedürftigkeit）。在日本稱之為

「刑罰要罰性²²⁰」。

219 Vgl. Schönke/Schröder，a.a.O.，§12 Rn. 23.

220 參閱三原憲山、津田重憲，上揭書，頁 12；山中敬一，上揭書，頁 73~84，尤其是頁 79 以下。

221 參閱大塚仁，上揭書，頁 6；山口厚，上揭書，頁 4；內藤謙，上揭書，頁 61；板倉宏，上 揭書，頁 98~100；浅田和茂，上揭書，頁 47。

222 參閱大塚仁，上揭書，頁 7，註解 2。

223 刑罰權發動須適切地達其正當目的，此乃「適當性」（geeigenet）；若得以其他輕微制裁手段 加以制止時，則不得以刑法加以規範，此乃「必要性」（erforderlich）；若對行為處以刑罰時，該 處罰不可與行為人的可責性輕重失衡，此乃「禁止過量」（Übermaßenverbot）原則，參閱李惠宗，

論比例原則作為刑事立法的界限，頁 28 ~35。

224 參閱木村光江，上揭書，頁 3。

以透過『理性』來加以檢驗。設若法益的內涵無法具體落實到 某個必須透過法律體系來加以保障的價值，那麼規範目的將會 有無限膨脹的可能，如此，國家的刑罰權將會變得十分危險

225」。而這具體落實法益內涵的方法就是「法律明確性」。

「法律明確性」的具體內涵係指：就構成要件文字，觀諸立法 目的與法規範體系整體關聯，若其意義非難以理解，且所涵攝 之個案事實為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以 確認，即與「法律明確性」原則不相違背，迭經司法院大法官 第 432 號、第 521 號、第 594 號、第 602 號、第 617 號解釋闡 釋在案。在日本最高裁判所亦認為：「必須具備一般人可以理 解，且在具體場合可被判斷適用的標準，才能具備『明確性』

之要件，進而防止刑罰權恣意濫用²²⁶」，以「保障個人自由，維 持法的安定性²²⁷」。

二、「未遂教唆」具可罰性

「整體刑法規範的評價對象上，必須以『行為』為中心而加以開 展²²⁸」。行為人出於意識狀態下所為的行為，應該有其侵害的對象存 在，此一侵害對象通常有兩種，一為「行為客體」，指的是行為所侵 害或攻擊的具體對象；另一則為「保護客體」，指的是構成要件所要 保護的「法益」而言²²⁹。誠如Roxin所言：「法益作為刑法規範的保

225 參閱林子儀，上揭部分不同意見書。

226 參閱板倉宏，上揭書，頁 41~44；浅田和茂，上揭書，頁 54~58。

227 參閱大野真義，罪刑法定主義，頁 237~239。

228 參閱柯耀程，變動中的刑法思想，頁 6 以下；Kaufmann著，上揭書（法律哲學），頁 102。

229 參閱林山田，刑法通論（上），頁 160；柯耀程，論行為主體於構成要件定位問題，頁 44 以 下。

護客體，其侵害必須透過行為客體始有可能²³⁰」，可資參照。

至於刑法保護的距離遠近到底是在哪裡，這涉及到「法益」保護 的程度，也就是說，必須視「法益」的輕重而有不同程度之保護：「越 是重大的法益，其保護也相對於輕罪法益而保護更遠」。這界線的判 斷者就是人民選出的「立法者」²³¹。

而立法者要如何判斷法益保護之遠近，則需透過「結果非價」

（Erfolgsunwert）和「行為非價」（Handlungsunwert）來考量，並 在「刑罰無可避免」時，才將其劃入刑事不法的範疇²³²。

就有「正犯」主行為之「教唆犯」而言，其「行為非價」係由教 唆故意與教唆行為所組成，其「結果非價」係透過被教唆者之行為而 實現法益侵害之結果或構成要件該當²³³。就無「被教唆者」主行為之

「未遂教唆」而言，只能從「行為非價」著眼²³⁴。

那怎麼處理「未遂教唆」的「行為非價」？就主觀面而言，他的 教唆故意本身涉及到他人，除可能挑起他人犯意外，亦可能互相維持 犯意，並增加放棄犯意的困難。至於客觀面，該教唆行為乃唆使他人 形成犯意去實現法益侵害行為結果或分則構成要件該當，教唆者並無 法掌握他人的主觀意思，更無法掌握他人是否或如何實行犯罪，整個

230 Vgl. Roxin，AT，S. 15.

231 “Der Rechtsfigur einer solchen „Urheberschaft“ hat der Gesetzgeber ein Absage erteilen wollen”，

vgl. LK-Roxin，§26 Rn. 5.。中文文獻參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 153、154；哈特，法律的 概念，頁 67 以下；林東茂，一個知識論上的刑法學思考，頁 316~320。

232 Vgl. Schönke/Schröder，a.a.O.，§13 Rn.54 ff.

233 關於「行為非價」和「結果非價」的論述，參閱林山田，上揭書（上），頁 85、86；黃榮堅，

上揭書（上），頁 125；陳志龍，法益與刑事立法，頁 55。德文文獻，vgl. Roxin，AT，S.200/202；

Schönke/Schröder，a.a.O.，§13 Rn.57/59.

234 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅰ2.

不能控制的法益侵害危險就是該「教唆行為」所形成的，再加上重罪 法益的特色在於一旦侵犯成功，多是無法回復原狀或必須付出超高代 價的權利侵害，例如恐怖攻擊事件帶來的嚴重死傷。是故，一方面本 於「重大法益」有提前保護之必要，二方面該「未遂教唆」乃是整個 法益侵害危險的「起因」，為健全保護重大法益功能，應將刑法防衛 線提前到「實行前階段」，進而肯認「未遂教唆」具「應刑罰性」。

比較有疑問的是為何不用其他代替手段？筆者認為用非刑罰的 手段，例如道德勸說、民事賠償或行政罰鍰等手段，本身並無法遏止 教唆者繼續向被教唆者或其他第三人為教唆行為，蓋有錢人仍可以繼 續教唆，拿法益來賭博²³⁵，而沒錢的人本身就「命一條」，根本不怕 政府來強制執行金錢債權，他更樂意繼續教唆到法益真的被侵害為 止，以達其「既遂意思」。再者，這裡所保護的不是一般法益，而是 會造成難以回復或重大危害的「重罪法益」，是難以用「金錢」衡量 的，是故，唯有刑罰才能有一定遏止效益，是不得已的情況下才採取 的「最後手段」，合乎比例原則的「必要最小限度」，應無違背「謙抑 性」之虞。而此「需刑罰性」之考量，與上述「應刑罰性」共同建構 出「未遂教唆」之可罰性基礎。

另外，從「不能犯」的規定也能反推出「未遂教唆」的可罰性。

申言之，我國現行刑法第 26 條是採取「客觀未遂」之觀點，對於「客 觀上完全不能導致既遂狀態」之「不能」行為，因其無法益侵害危險，

所以不罰²³⁶。相對地觀察「未遂教唆」，誠如柯氏所言，「該教唆行為

235 關於「金錢並非萬能，法益不是有錢人賭博對象」的概念，源自於大法官第 509 號解釋理由 書，其謂：「一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗他人 名譽，自非憲法保障人民權利之本意」，該段意旨已經透露出有些情形不是錢可以解決的。

236 贊同不罰者，參閱柯耀程，上揭書（上），頁 255 以下。反對意見，認為依「主客觀混合說」，

應認其可罰，但得免刑或減輕其刑，參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 169；鄭逸哲，淺談不能 犯，頁 69 以下。

本身，除具有使人犯罪的惡意外，對於構成要件被實現的風險，的確 具有相當程度的危險性存在²³⁷」，準此，依舉輕以明重之法理，具有 相當危險性的「未遂教唆」之可罰性不言可喻。

再者，有認為若肯認「未遂教唆」具可罰性，則屬「警察精神」

之表現，違反「行為責任」原則，且該提前處罰亦違反「構成要件刑 法」²³⁸。而所謂「警察精神」是指「無待實際侵害行為出現就可以為 防禦危險而加以處罰²³⁹」。對此，可分成幾點論述，亦即：

一、 「形式預備犯」因其為「預備著手者」，本身得隨時改變心意，

進而不發生違法行為之實行。但「未遂教唆」本身所生的法益 侵害危險已經脫離教唆者控制（被教唆者是否去實行違法行為 並非教唆者所能控制），是故，基此本質差異而可提前處罰「未 遂教唆」，乃「刑事政策上之評估²⁴⁰」，亦是「等者等之，不等

進而不發生違法行為之實行。但「未遂教唆」本身所生的法益 侵害危險已經脫離教唆者控制（被教唆者是否去實行違法行為 並非教唆者所能控制），是故，基此本質差異而可提前處罰「未 遂教唆」，乃「刑事政策上之評估²⁴⁰」，亦是「等者等之，不等