第四章 德國刑法第 30 條與第 31 條的認識與省思
第五節 德國刑法第 31 條的認識與省思
適用「未遂教唆」時，若行為人該當德國刑法第 31 條的中止規 定，則不依同法第 30 條處罰，而應論以不罰，蓋其已自願且完全地 放棄犯罪既遂之意思66。應注意者，該條適用前提必須無「主行為」
的實行，否則若産生了一個應受處罰的實行未遂，則應該適用同法第 24 條「實行後中止」之規定67。今詳敘如次。
第一項 德國刑法第 31 條第 1 項的中止
第一目 「教唆他人犯重罪」的中止
德國刑法第 31 條第 1 項第 1 款規定：「自願地放棄教唆他人實施 重罪的企圖，和防止很可能存在的他人實施該行爲之危險68」。其分成 兩種情況，亦即69：
一、 未生犯罪決意：在此情況下，原則上只要放棄對他人的影響，
即可構成犯罪中止。
二、 已生犯罪決意：若站在教唆人的主觀角度去觀察，被教唆人存 在即將實施犯罪行爲的危險時，例如被教唆人答應去犯罪的「無 效教唆」，此時該教唆人必須消除此一既存的危險，才能該當犯 罪中止。
第二目 「自我宣稱願犯重罪」的中止
66 Vgl. Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn.566.
67 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅣA. Rn.15/16；Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅳ1.
68 StGB § 31Ⅰ：「Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig:（1）den Versuch aufgibt, einen anderen zu einem Verbrechen zu bestimmen, und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet.」
69 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅳ2.；Jakobs，a.a.O.，§27ⅣB. Rn.20.
德國刑法第 31 條第 1 項第 2 款規定：「在已經自我宣稱願意犯重 罪之後，放棄其意圖70」。該條所謂「放棄其意圖」，並非空言，而是 行爲人必須以「外人」可認識的方式放棄其犯罪計劃，例如，向犯罪 計劃的接受人撤銷聲明71。宜注意者，該放棄方式並無一定法定方式72。
第三目 「被教唆者共謀約定犯重罪」和「被教唆者對 犯重罪要約之承諾」的中止
德國刑法第 31 條第 1 項第 3 款規定：「在共謀約定犯重罪，或者 對犯重罪要約之承諾後，必須阻止該行爲之實行73」。
申言之，在「共謀約定犯重罪」和「對犯重罪要約之承諾」二種 類型，由於已經存在實施該行爲之危險，因此，必須阻止犯罪結果的 發生，才准予不罰74。此外，如果在約定的犯罪計畫中沒有中止者的 話就不可能被實施時，單純的不作爲，亦可成立中止75。
第二項 德國刑法第 31 條第 2 項的中止
德國刑法第 31 條第 2 項規定：「如果該行爲的沒有發生與回撤者
70 StGB § 31Ⅰ：「Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig:（2）nachdem er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte, sein Vorhaben aufgibt.」
71 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅳ2.
72 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅣB. Rn.17.；LK-Roxin，§31 Rn.16ff.；SK-Samson，§31 Rn.17；
Schönke/Schröder，a.a.O.，§31 Rn.8.
73 StGB § 31Ⅰ：「Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig: （3）nachdem er ein Verbrechen verabredet oder das Erbieten eines anderen zu einem Verbrechen angenommen hatte, die Tat verhindert.」
74 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅣB. Rn.18/19.
75 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅳ2.
的所爲無關，或者它不依賴於其以前的行動而被實施，那麽，其不可 罰以其自願的和認真的努力去阻止該行爲的發生爲己足76」。
申言之，如果正犯主行為不發生，並非防止行為所致，那時只要 行為人已盡力為防止，則可依其刑法第 31 條第 2 項不罰。
再者，如果犯罪行爲被實施與中止者先前的教唆行爲無關者，此 時只要中止者主動且真誠努力阻止犯罪實施，亦可依同法第 31 條第 2 項不罰77。例如被教唆人本為強盜犯意，但被中止後，另行起意實 行殺人犯行，此時原教唆者已經離脫，欠缺因果關係，應予不罰。
而這所謂「認真的努力」，可透過警告被害者，或通知公權力單 位而為之。宜注意者，該「回撤者」若非以上開警告或通知方式為之，
則必須考量有無第 138 條「告發罪」適用之餘地78。
第三項 省思
我國刑法對於「實行前中止」是採取消極的態度。但筆者認為，
一個犯罪行為要處罰，相對應的，必須考量其自願中止的可能性，並 賦予該等自新行為一座黃金橋，而這也是德國刑法第 31 條設立之主 要目的。
基此道理，若要處罰「未遂教唆」，勢必要就該等「實行前中止」
76 StGB § 31Ⅱ：「Unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird sie unabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Tat zu verhindern.」
77 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅳ2.
78 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅣB. Rn.21.
為明文，始能建構出完整的刑罰制度，這也是值得我們省思之處。
第五章 「未遂教唆」的修法芻議
第一節 參酌德國刑法第 30 條，增訂刑法第 31 條之 1 規定
第一項 「重罪」概念之調和
德國刑法第 30 條「未遂教唆」是建立在「重罪」的前提之上，
因此若欲引進到我國，必須就我國刑事法體系為整體觀察，以免造成 體系上之衝突。對此，有下列幾種看法，詳述如下。
第一目 「以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者」為限
此說是維持舊刑法第 29 條第 3 項的規定，並且搭配我國現行刑 法第 25 條第 2 項對於未遂罪是採各別規定之立場，是屬於變動幅度 最小的修法形式。
此說的缺點，在於現行刑法對於部分「輕罪」有「未遂」規定，
但部分「重罪」卻無「未遂」規定。此外，在適用「未遂教唆」時，
亦產生「未遂教唆輕罪有處罰，但未遂教唆重罪卻無處罰」的疑義，
已於本文第二章第二節第四項第三目「立法瑕疵與疑義」詳述。
對此，或可將德國刑法「重罪」有未遂，「輕罪」各別規定的方 式引進到我國，除可防止「未遂」有掛一漏萬之外，尚可防免「未遂 教唆偽造變造貨幣罪可以處罰，但在未遂教唆偽造變造有價證券罪
時，卻不能處罰1」之體系疑義。
至於若干本質上沒有「未遂」型態的犯罪，例如「舉動犯」或「著 手犯」，若因採「統一未遂制度」而可將此等舉動犯歸類於「重罪」
時，此時反而產生「未遂」之處罰，這樣是否會產生體系上之矛盾？
對此，必須從「舉動犯的刑法定位」加以觀察。亦即，「舉動犯」之 刑度若重於「結果犯」，這種立法模式其實是值得懷疑的，此時反而 不能以此「可受懷疑的前提」來論證「統一未遂制度」有無體系矛盾，
誠如學者柯氏所言：「刑法對於『舉動犯』之規定，在法律效果上，
本應較為輕微，而不能與同一法益侵害之『結果犯』或『實害犯』相 提並論。若將『舉動犯』規定成『重罪』效果，此種立法顯非妥適，
例如刑法公共危險罪之規定，如危險再次升高時，豈非只能論以極 刑，是故，針對此種舉動犯規定應重新檢討其刑度。但這並不會影響
「未遂」採統一規定之判斷2」，亦斯此旨。
第二目 所謂「重罪」係指最低本刑一年以上有期徒刑
由於我國現行刑事法體系均未定義「重罪」，因此若要引進德國 刑法概念，勢必要重新規劃。若依據條文數量多寡，大體而言，可分 成三類：
一、最輕本刑為一年以上有期徒刑
在我國刑法，此類法條甚多。有明文處罰未遂者，亦有不罰未遂 者。前者，例如第 109 條洩漏交付國防秘密罪、第 291 條強迫墮胎
1 此例引自柯耀程，上揭書（上），頁 238，註 25。
2 此段文字改編自柯耀程，上揭書（上），頁 238，註 25。
罪、第 296 條使人為奴隸罪…等；後者，例如第 124 條枉法裁判或仲 裁罪、第 126 條凌虐人犯罪、第 211 條偽造變造公文書罪…等。
二、最輕本刑為三年以上有期徒刑
此類在刑事訴訟法甚為重要，例如該法第 31 條強制辯護、第 273 條之 1 認罪協商、第 455 條之 2 簡式審判。此外，在實體刑法上，有 處罰未遂者，例如第 184 條妨害舟車及航空機行駛安全罪、第 221 條 強制性交罪…等；有不罰未遂者，例如第 122 條公務員違背職務賄賂 罪…等。
三、最輕本刑為五年以上有期徒刑
此類有規定在刑事訴訟法第 76 條拘提、第 101 條羈押…等。至 於實體刑法部分，例如第 77 條假釋、第 328 條強盜罪…等。
四、本文建議
對於應採上開何種類型，實為「立法裁量」，筆者僅能提出建議，
認為宜採「最輕本刑為一年以上有期徒刑」為妥適，其理由在於：
（一） 參考此次刑法第 77 條修法理由，其謂：「對於屢犯『重罪』
之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯『最輕本刑 五年以上重罪』累犯之受刑人…酌採前開美國三振法案之精 神，限制此類受刑人假釋…」。從「尤其」二字可知，我國「重 罪」應非指最輕本刑五年以上有期徒刑者，而係指最輕本刑
「小於五年」以上有期徒刑者。
（二） 至於應採最輕本刑為三年以上有期徒刑或最輕本刑為一年以 上有期徒刑？筆者認為這涉及立法之內容是否明顯悖於社會 觀感，但這是立法裁量。而筆者認為「最低本刑為一年以上 有期徒刑之罪」所保護之法益多具有一旦實現將產生難以回 復之損害，且其現行條文數亦最多，宜認定為「重罪」定義。
第二項 減輕刑度之明定
若依舊刑法第 29 條第 3 項規定，則「未遂教唆」適用後的刑度 實等同於「教唆未遂」刑度，均論以「未遂」，並無獲得更輕之處罰。
對此，筆者認為應參酌德國刑法的觀點，採取「必減其刑」制度，方 合乎「行為責任」原則。
可繼續深入討論的是，「未遂教唆」應該「如何減刑」呢？我國 刑法第 25 條第 2 項明文規定：「未遂犯之處罰…『得』按既遂犯之刑 減輕之」，除採「得減制」外，並未有一明確之減刑規定。反觀德國 刑法第 49 條卻有明確的減刑規定，值得我國借鏡。
筆者先暫時擱置「形式預備罪」因不符合明確原則而有違憲疑慮 之爭議，試著從現行「形式預備罪」的刑度，來反推我國將來該如何 對「未遂教唆」來減刑。試分析如次。
一、 最輕本刑為「無期徒刑」之罪者，其「形式預備罪」為「三年」
以上有期徒刑，例如第 103 條第 3 項預備開戰罪。對此，筆者 主張所教唆之罪為最輕本刑為死刑、無期徒刑之罪者，其「未 遂教唆」應減輕至「三年」以下有期徒刑。
二、 最輕本刑為「五年以上」有期徒刑之罪者，其「形式預備罪」
為「一年」以下有期徒刑，例如第 328 條第 5 項預備強盜罪。
對此，筆者主張所教唆之罪為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪 者，其「未遂教唆」應減輕至「一年」以下有期徒刑。
三、 最輕本刑為「十年以上」有期徒刑之罪者，其「形式預備罪」
為「二年」以下有期徒刑，例如第 271 條第 3 項預備殺人罪。
對此，筆者主張所教唆之罪為最輕本刑十年以上有期徒刑之罪 者，其「未遂教唆」應減輕至「二年」以下有期徒刑。
四、 最輕本刑為「七年以上」有期徒刑之罪者，其「形式預備罪」
並無一定規律。對此，筆者只能依據上述第二、三點，並審酌 第 347 條第 4 項預備擄人勒贖罪採「二年」以下的看法，主張 所教唆之罪為最輕本刑「七年」以上有期徒刑之罪者，其「未 遂教唆」亦應減輕至「二年」以下有期徒刑。
五、 最輕本刑為「三年」以上或「一年」以上有期徒刑之罪者，其
「形式預備罪」為「二年」以下有期徒刑，例如第 109 條第 4 項預備洩漏交付國防秘密罪。但筆者基於上述第二點（最輕五 年者，減至一年以下），並依比例責任，主張所教唆之罪為最輕 本刑「三年」以上有期徒刑之罪者，其「未遂教唆」應減輕至
「六月」以下有期徒刑；所教唆之罪為最輕本刑「一年」以上
「六月」以下有期徒刑；所教唆之罪為最輕本刑「一年」以上