第四章 德國刑法第 30 條與第 31 條的認識與省思
第三節 德國刑法第 30 條第 1 項的認識與省思
Ⅱ、在知悉第 129 條之 1 所規定之恐嚇犯罪的計畫或實施，或第 129 條之 2 在外國恐怖組織者，卻不向官方告發，亦同。
Ⅲ、過失沒有告發，處一年以下有期徒刑或罰金。
該條規定亦係針對特定重罪而特別處罰，與第 30 條形成法益保 護之配套關係20。
第三節 德國刑法第 30 條第 1 項的認識與省思
第一項 所謂「教唆他人犯重罪」
未遂教唆他人犯重罪，依第 30 條第 1 項處罰。「未遂教唆」係處 罰的擴張，目的在「遏止重罪發生21」，是具有「補充性22」的犯罪型 態。換言之，一旦所計劃的犯罪以未遂的形式被實施，則不得適用該 條規定23。
20 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§22 Rn.20.
21 Vgl. Lackner/Kühl，a.a.O.，§30 Rn.1.
22 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅴ.；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 563.
23 Vgl. LK-Roxin ， § 30 Rn.51. ； Jescheck/Weigend ， a.a.O. ， §65 Ⅱ 1. 、 §65 Ⅴ 1. Anm.33 ； Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn.560.。另外，德國學界有將有主行為的共犯，稱為「既遂共 犯罪」，而無主行為的共犯，稱為「未遂共犯罪」，vgl. Schmidhaüser,AT,1970,14/57，轉引自許澤 天，上揭文（碩士論文），頁 119，註 248。
「教唆犯」所以能存在者，乃在於對於尚未形成犯罪意思或雖有 犯罪意思但尚未確定者，所為之挑起或確認之人。「未遂教唆」為教 唆犯之一種，其主觀故意之確定性程度，適用第 26 條教唆犯的有關 規定。此外，「教唆須具嚴肅性24」，亦即，教唆人估計被教唆人將認 真接受其請求，且他自己也必須希望「主行爲」能「既遂」爲前提條 件。
客觀上，已直接唆使他人犯重罪，才可能存在教唆行爲。該行為 不再需要進一步的協助正犯去為主行為實施（從「教唆人」的角度）， 亦即，「該教唆行為已經脫離教唆者之控制25」。至於「教唆程度」，有 認為至少必須是已經向被教唆人作出了說明，否則，處罰犯罪行爲所 必須的最低限度的危險都沒有達到26，因此否認「未至教唆」。但亦有 認為只要教唆脫離控制，不論其是否到達被教唆者，均有「未遂教唆」
成立可能27。
再者，教唆內容必須具體，亦即必須針對「特定行為」與「特定 行為人」，不需確定犯罪時間與地點，也不需確定行為方法的所有具 體細節28，是故，雖有教唆行為，卻非指向構成要件實現者，則非屬 於教唆行為。
第二項 所謂「輾轉或連鎖教唆他人犯重罪」
德國刑法第 30 條第 1 項明文規定：「Wer einen anderen zu
24 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅱ2.；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 563.
25 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅱ2.
26 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅱ1.；Jakobs，a.a.O.，§27ⅡA.Rn.4.
27 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.16.；Schönke/Schröder，a.a.O.，§30 Rn.19.
28 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§64Ⅱ2.b.
bestimmen versucht,ein Verbrechen ...zu ihm anzustiften...」， 因此，「未遂教唆」亦有「連鎖教唆」的形式，亦須被處罰29。其本質 上亦是企圖使被教唆人去完成主行為的「起因」30。
必須注意者，「未遂教唆」被教唆人去「幫助」犯重罪，或者「幫 助」被幫助人去為「未遂重罪教唆」，此兩種類型皆不應處罰，蓋其 刑法第 30 條第 1 項僅明文「教唆他人去再為教唆」的「連鎖教唆」
才應被處罰31，更何況「未遂幫助」本身亦不受處罰32。
第三項 如何論罪與科刑
「未遂教唆」依其刑法第 30 條第 1 項規定，係依「所教唆之重 罪」的「未遂罪」論處，且該「未遂」並非如同法第 23 條第 2 項是 採「得減」其刑制度，而是必須依照同法第 49 條第 1 項而為「必減」
其刑33。這是彰顯出其與「教唆未遂」有不同責任層次。
需注意者，當被教唆者具有同法第 28 條第 1 項身份時，該「未 遂教唆」人有雙重減輕的適用。亦即，其必須先依同法第 28 條第 1 項規定，而去適用同法第 49 條第 1 項減輕其刑；再依同法第 30 條規 定，而去適用同法第 49 條第 1 項減輕其刑34。
至於「未遂」如何減輕，同法第 49 條第 1 項35有明文。亦即：
29 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅱ1.；Jakobs，a.a.O.，§27ⅡA.Rn.3.
30 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡA.Rn.3.
31 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡA.Rn.8.；LK-Roxin，§30 Rn.45ff.
32 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅰ4.；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13ⅣRn. 561/564.
33 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅢRn.14.
34 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅢRn.14.；Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅰ5.
35 StGB § 49Besondere gesetzliche Milderungsgründe
（1）本刑為無期徒刑者，減輕至最低 3 年有期徒刑。
Ⅰ、Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
（1） An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
（2） Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
（3） Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
36 StGB § 23Ⅲ：「Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte,überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehenoder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).」
37 StGB § 49Ⅱ：「Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.」
38 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅢRn.14.；Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅰ5.
之實行行為，只能就「教唆行為」進行「非價」，而該教唆內容因具 有實施特定刑法分則構成要件之「目的性意圖」，而能以「假定之重 罪因果流程39」來論罪處罰，也就是說，甲教唆乙去殺丙，惟現實上 乙並未實行殺人行為，此時甲本身無法從屬於乙之主行為而為論罪，
只能本於其「未遂教唆」行為，假設一個乙殺丙「未遂」之犯罪流程
（因客觀上乙就是沒有殺人行為，所以假定「未遂」），進而得從屬乙 之「假設」的「殺人未遂罪」，論甲該當「未遂教唆殺人罪」，其罪責 仍依第 29 條自己責任原則而獨立處罰。
第四項 省思
德國刑法第 30 條第 1 項對於「未遂教唆」規定甚為嚴謹，與我 國舊法第 29 條第 3 項相比，其有幾點差異，值得省思，亦即：
一、 德國刑法明白定義「教唆」之意涵，亦即，對於尚未形成犯罪 意思或雖有犯罪意思但尚未確定之人，故意去挑起或確認其去 實行違法行為者，該「挑起或確認行為」就是「教唆行為」。
二、 德國刑法針對「唆使他人再去教唆別人去實行違法行為」之「連 鎖教唆」，明文處罰。
三、 德國刑法對於「重罪」有一明確定義，並認為其皆成立「未遂 罪」，與我國舊法第 29 條第 3 項但書「以所教唆之罪有處罰未 遂者，為限」不同。相對而言，德國刑法不會產生我國舊刑法
「未遂教唆部分重罪不罰，未遂教唆部分輕罪卻要處罰」之立 法瑕疵。
39 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅰ3.；LK-Roxin，§30 Rn.2.
四、 德國刑法未遂教唆之論罪，並非像我國僅謂「教唆犯仍以未遂 犯論」，而是直接明白規定：「依照其所教唆之重罪的未遂罪予 以處罰」。
五、 德國刑法對於未遂教唆是採取「必減其刑」制度，與我國採取
「得減其刑」不同。筆者認為「教唆未遂」和「未遂教唆」具 本質上之不同，其責任亦應不同，宜採德國刑法之「必減其刑」
看法。
六、 如何減刑？我國並未直接明文，但德國刑法藉由第 49 條規定，
得明確化減刑之範疇，可值借鏡。
七、 德國刑法考量到教唆行為有可能產生偶然不能之「事實認知錯 誤」情事，乃明文準用同法第 23 條第 3 項「不能犯」之要件與 效果。有疑義的是，德國刑法對於「不能犯」是採取可罰說，
但我國刑法對於「不能犯」是採取「不罰說」，這是值得深入探 討而另寫一篇論文之問題，筆者僅於後述第五章第一節第三項 略述不成熟之雛見，以供後續研究者深入探討。