第二章 「未遂教唆」可罰性之理論基礎及其界線
第二節 教唆犯之本質
第一項 所謂「刑罰擴張事由」與「刑罰限制事由」
關於「刑罰擴張事由」（Strafausdehnungsgründe）與「刑罰限 制事由」（Strafeinschräkungsgründe）之內涵，必須回到「限縮行 為人概念」（Restriktiver Täterbegriff）與「擴張行為人概念」
（Extensiver Täterbegriff）來加以了解52。
刑法學說上主張行為人應區分正犯與共犯者，提出「限縮行為人 概念」與「擴張行為人概念」53。今分述即下：
50 參閱黃榮堅，上揭書（下），頁 273。
51 「參與犯」概念是否有涉及量刑問題，肯定說見解，參閱林山田，上揭書（下），頁 355，否 定說見解，參閱黃榮堅，上揭書（下），頁 278。
52 有稱之為「限縮正犯概念」與「擴張正犯概念」，參閱林山田，上揭書（下），頁 357~359。基 本上筆者認為此處之”Täterbegriff“應翻為「行為人」較為妥當，且先有「行為人」後，才藉由嚴 格條件去確認出「正犯」與「非正犯」。類似見解，參閱柯耀程，上揭書（上），頁 297，註 7。
53 有論者認為：「參與型態之區分與採取何種行為人概念，並無一定之必然關係…在限縮行為人 概念下可為正犯與共犯之區分，也可以不區分正犯與共犯，而採取受法定原則拘束之單一正犯 型態，例如奧地利刑法。…同樣於擴張行為人概念下，亦可採區分與不區分制度」，參閱柯耀程，
上揭書（上），頁 304。由於我國是採區分制，所以本篇論文僅討論區分制下的限縮行為人概念 與擴張行為人概念。
一、限縮行為人概念
「限縮行為人概念」認為可罰行為均屬不法構成要件所描述之行 為，「正犯」之概念亦應侷限於實現不法構成要件之人，故「正犯」
僅指自己違犯構成要件該當行為之人。只有經由他人之構成要件該當 行為，而對於構成要件之實現具有原因力之人，則不可能構成「正犯」
54。
從「限縮行為人概念」而論，刑法總則明定之「教唆犯」與「幫 助犯」之「共犯」類型，無異將可罰行為擴張至不法構成要件以外之 行為，因為依據不法構成要件本身而論，只有自己實現不法構成要件 之人，始能成立「正犯」而受到刑法之制裁；至於其他參與犯罪之人，
例如唆使「正犯」實行犯罪行為之人，或於「正犯」實現構成要件行 為時，僅提供助力之人，若無教唆犯或幫助犯之特別規定，則刑法不 能對之處罰。因此，刑法總則所規定之「教唆犯」或「幫助犯」，即 有如在不法構成要件之外，創設刑罰擴張適用之規定，故學說將之稱 為「刑罰擴張事由」55。
「限縮行為人概念」的精神實與「法治國構成要件刑法」息息相 關。早期是與所謂的「形式客觀說」密切結合在一起，主張「唯有親 手實施犯罪構成要件的行為人，才是正犯56」。其後，由於「形式客觀
54 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§61Ⅲ1.；Schönke/Schröder，a.a.O.，§25 Rn.6.。日本文獻，參 閱大塚仁，刑法概說（総論），頁 264；川端博、丸山雅夫，刑法総論，頁 186。中文文獻，參 閱林山田，上揭書（下），頁 357；褚劍鴻，上揭書，頁 217；韓忠謨，上揭書，頁 331。
55 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§61Ⅲ1.；SK-Samson，§25 Rn.3.。日本文獻，參閱浅田和茂，
刑法総論，頁 404。中文文獻，參閱黃常仁，間接正犯與正犯後正犯，頁 9；林山田，上揭書（下）， 頁 358；柯耀程，上揭書（上），頁 300；韓忠謨，上揭書，頁 331。
56 此一理論見解，約在 1930 年以前支配區別正犯與共犯之理論見解，參閱黃常仁，上揭書（間 接正犯），頁 8、9。
說」不能解釋沒有親手實施犯罪的「間接正犯」，亦不能說明「部分 共同正犯」57，導致「限縮行為人概念」必須另與「新實質客觀說58」 結合在一起，認為「正犯」係能依其意願能阻止或加速犯罪過程進行 之「犯罪支配」者。
誠然，「犯罪支配」並非一個可直接包攝適用的「敘述性刑罰理 論」，導致「共同正犯與幫助犯」、「間接正犯與教唆犯」產生適用上 之爭議。即使如此，尚不能逕自否定「犯罪支配」存在之價值，蓋若 因此捨棄「犯罪支配」與「分則構成要件」之連結，將會使得刑法對 於僅具遙遠因果流程之行為人，透過「正犯」的名目而被刑罰制裁，
如此將導致「犯罪行為人」僅需有條件因果，無需有「分則構成要件」
行為，整個「限縮行為人概念」底下的「構成要件刑法」將無用化。
其實，「限縮行為人概念」的功用，不僅只是將正犯侷限在實施 刑法分則構成要件之人，更在於透過刑法規範體系的搭配（分則構成 要件與總則擴張處罰規定），來控制整個「共犯」的「刑罰擴張範圍」
59。
二、擴張行為人概念
57 此「部分共同正犯」係指基於分工，所為之行為「非構成要件行為」之一部或全部者。對於 此類型犯罪是否不得成立「共同正犯」呢？參閱柯耀程，上揭書（上），頁 347、348。
58 「舊實質客觀說」係以「加功行為之危險性程度」作為「正犯」與「共犯」的區別標準，有
「必要說」與「優越說」二種流派。前者認為：「若行為人參與欠缺，則犯罪行為不能實行，該 行為人為正犯」；後者認為：「依具體個案觀察，對結果之發生有決定性條件者，則評價為正犯」。
由於欠缺明確標準，已漸不採。參閱黃常仁，上揭書（間接正犯），頁 14；柯耀程，上揭書（上），
頁 348~350。至於新實質客觀的「犯罪支配說」相關見解與批評，參閱黃常仁，上揭書（間接正 犯），頁 15、16；柯耀程，上揭書（上），頁 354、355；Jescheck/Weigend，a.a.O.，§61Ⅴ；LK-Roxin，
§25Rn.36.；Lackner/Kühl, StGB,§25Rn.4.
59 同見解者，參閱許澤天，共犯之處罰基礎與從屬性（碩士論文），頁 87。
「擴張行為人概念」之理論基礎乃在於因果理論中之「條件理論」
60 Vgl. LK-Roxin，§25 Rn.11.。日本文獻，參閱大塚仁，上揭書，頁 265；川端博、丸山雅夫，
上揭書，頁 186。中文文獻，參閱黃常仁，上揭書（間接正犯），頁 11；林山田，上揭書（下），
頁 358。
61 參閱韓忠謨，上揭書，頁 331。
62 Vgl. Baumann/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, §28 Rn.31.
63 參閱韓忠謨，上揭書，頁 332。
64 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§61Ⅳ1.；LK-Roxin，§25 Rn.11.；Schönke/Schröder，a.a.O.，§25 Rn.8.。日本文獻，參閱浅田和茂，刑法総論，頁 404。中文文獻，參閱林山田，上揭書（下），
三、本文見解：應採取「限縮行為人概念」－「共犯」乃「刑 罰擴張事由」
筆者認為要理解「教唆犯」本質，必須從實施構成要件行為的「限 縮行為人概念」出發，反對以因果關係出發的「擴張行為人概念」，
其理由可有下述幾點：
（一） 在「親手犯」與「純正特別犯」之構成要件中，根本無法從
「因果關係」來解釋何以唯有親手者或具有一定資格者方屬
「正犯」67。此外，「未遂幫助」依「擴張行為人概念」邏輯 將會被視為「正犯」處罰，但現行法卻不罰，與「擴張行為 人概念」衝突68。
（二） 從「限縮行為人概念」的觀點，刑法將「正犯」限制在實施 不法構成要件的人，是為了避免可罰範圍的浮濫，導致事實 上構成要件所禁止的事物並未發生，而法官卻任意妄動刑罰
69。因此，刑法構成要件的設計，並非只考慮到法益侵害之單 純「因果」性，更是在於侵害行為之手段方式70。相反的，如 果採取「擴張行為人概念」將正犯之可罰性，擴張至每一個 對於犯罪之完成具有「因果關係」之行為人，這樣的做法將 導致司法實務可任意倒轉「正犯」與「共犯」的概念71，也會 造成分則構成要件條文實際上被分解，破壞「法治國原則」
詳細評論，參閱黃常仁，上揭書（間接正犯），頁 10、11。
67 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§61Ⅳ3.
68 Vgl. LK-Roxin，§25 Rn.7.；Schönke/Schröder，a.a.O.，§25 Rn.9.
69 參閱許澤天，上揭文（碩士論文），頁 90；同作者，上揭文（從屬性），頁 86。
70 Vgl. LK-Roxin，§25 Rn.5.；Schönke/Schröder，a.a.O.，§25 Rn.9.
71 Vgl. LK-Roxin，§25 Rn.31.
下的構成要件界線72。
而未得學理所採，vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§64Ⅰ1.
76 此說認為「共犯」責任，係因「共犯」之行為「造就」正犯行為的不法，亦即「共犯」行為 上的特徵，進而放棄以刑法分則構成要件為方向的共犯從屬性」，vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，
§64Ⅰ3.。對於此說的批評，誠如Roxin氏所言：「唯有在無視實定法之存在…方能成立 」，vgl.
LK-Roxin，§26 Rn.16.
位於從屬性的肇因說78」、「法益侵害說79」，筆者基本上認為該等有正 犯」不法之獨立要素提供一個實質性的論據，vgl LK-Roxin，§26 Rn.7.
80 參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 210。
81 參閱俞承修，刑法總則釋義，頁 224。
82 參閱周冶平，上揭書，頁 366、374、422。
一、 依照清朝末年的「大清刑律」，其第 30 條規定：「凡教唆他人 實施犯罪之行為者，為『造意犯』，照正犯之例處斷。教唆造意 犯者，準造意犯」。
二、 再者，民國元年的「暫行新刑律」第 30 條規定：「教唆他人使 之實施犯罪行為者，為『造意犯』，依正犯之刑處斷。教唆造意 犯者，準造意犯論」。其起草人岡田朝太郎甚且認為：「向來中 國刑法所用之『造意犯』之名詞，可謂最為適切83」。
三、 而這「造意犯」用法，直至民國 17 年始被舊刑法第 43 條以「教 唆犯」取代，其規定：「教唆他人使之實施犯罪行為者，為『教 唆犯』。教唆教唆犯者，亦同。教唆犯處以正犯之刑84」。
另有論者認為：「教唆行為乃獨立的犯罪行為，被教唆者是否果 因而起意犯罪，並非所問，稱其為『造意犯』，自不相宜85」。換言之，
鄭氏認為「教唆犯」乃「不須造意成功」之人，而「造意犯」乃「造 意成功」之人。
對此，筆者認為論者是從「結果」加以定義「造意犯」，與筆者 從「行為」將以界定「造意犯」是不同的。換言之，筆者認為「造意 犯」其實不須以造意成功為前提，只要一個人試圖去喚起他人犯罪決 意，不論該他人是否因而決意實行犯罪，該行為人就是「造意犯86」。
83 引自陳子平，上揭文（正犯與共犯），頁 161。
84 引自陳子平，上揭文（正犯與共犯），頁 163。
85 參閱鄭健才，刑法總則，頁 217。
86 有論者認為：「由於其成立之主要形式，是在挑起或確認他人之犯罪意思，故性質上屬於犯意 製造者的角色，或可稱為造意犯」，參閱柯耀程，言者無心．聽者有意，頁 26。亦有論者認為：
「教唆犯被認為是造意犯，是創造另一個人的犯罪意志」，參閱林東茂，上揭文（評釋），頁 167。
至於「教唆」，亦係喚起他人之犯罪意思（Wer einen anderen zu bestimmen versucht）87，其內涵實為「造意」88，其客觀要件主要有 二：
一、 被教唆者必須本無犯罪決意
教唆行為必須足以喚起他人之決意。若被教唆人本有犯罪決意，
則教唆人之唆使行為已不足以再度喚起被教唆人之決意，於此，誠如 學者黃氏所言：「充其量僅能成立幫助犯（堅定其原有之決意）或相 繼共同正犯，而非此之教唆犯89」。
二、 須喚起他人為某一特定違法行為之實施
教唆者須針對「特定之人」為「特定之違法行為」之「目的性」
教唆，例如甲請託乙（特定之人）強姦丙 （特定犯罪行為）。換言之，
若係對不特定之人與不特定之犯罪行為，則屬煽動、煽惑（參見刑法
若係對不特定之人與不特定之犯罪行為，則屬煽動、煽惑（參見刑法