第三章 「未遂教唆」並非主觀主義餘毒
第二節 「言論」並非不可處罰
何謂「言論自由」？我國憲法第 11 條規定：「人民有言論、講學、
著作及出版之自由」，在學理上或統稱之為「表現自由」，其內涵乃在 於「允許人民公開發表言論、自由表達其意見，如同商品之受市場法 則支配，此稱為言論思想之自由市場理論（marketplace-of-ideas theory）10」。而「個人有權選擇沉默，免於發表任何言論，自亦在保 護之列，否則強迫坦白、交心等極權體制下蹂躪心靈之暴政將重現於 今世11」。
9 同見解者，參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 180；林東茂，上揭書（經濟刑法），頁 6；柯耀 程，上揭書（上），頁 226；黃榮堅，上揭書（極限），頁 229。
10 此為美國聯邦最高法院大法官 Oliver W.Homes 於一項案件（Abrams V.United States, 250 U.S.616）之不同意見書中所提倡，參閱林子儀，言論自由與新聞自由，頁 21。
11 參閱吳庚，司法院大法官第 407 號解釋協同意見書，第二段。
「言論自由」本身有其界線12。我國司法院大法官第 509 號解釋、
第 617 號解釋均肯認國家於符合憲法第 23 條規定意旨之範圍內，得 以法律對「言論自由」予以適當之限制。在美國亦同。
申言之，美國憲法增修條文第 1 條雖揭示：「國會不得制定法律 剝奪人民之言論及新聞自由」，但其有將「言論」分成三層，亦即13：
一、 上層言論：受上述憲法條款之保障，包括政治性、宗教性、經 濟性及科學性等言論。
二、 中層言論：以有無對社會造成「明顯而立即危險」為判斷標準，
指娛樂性、音樂性、幽默性等言論。
三、 下層言論：以不受保障為原則，指誹謗性、猥褻性、瀆神性及 色情營利言論。美國憲法實務，到目前為止，即認猥褻言論不 屬憲法保障言論自由之「言論」，故不受言論自由之保障14。
這裡必須補充的是，加拿大最高法院、德國憲法法院與歐洲人權 法院皆認為「猥褻言論」仍屬「言論自由」所保障之言論範疇。而之 所以會有此兩種不同的運作制度，關鍵就在於：「對於『憲法權利』
是要採『無本質界線說』，抑或是採『有本質界線說』的不同」。而美
12 類似見解，參閱吳庚，憲法的解釋與適用，頁 209、210、212。
13 Cf. William B.Lockhart, Yale Kasmisar,Jesse H.Choper and Steven H.Shiffen ,Constitutional Law,7th ed.,1-991,p.727.，轉引自吳庚，上揭協同意見書註解三。
14 參閱Roth v. U.S., 354 U.S. 476 （1957）； U.S. v. Reidel, 402 U.S. 351（1971）；Kois v. Wisconsin, 408 U.S. 229 （1972； Miller v. California, 413 U.S. 15（1973），轉引自林子儀，上揭部分不同意 見書註解一、註解三。另有關美國憲法實務就猥褻言論定義之發展，參閱法治斌，論出版自由 與猥褻出版品之管制，頁 74~121；王唯鳳，網路援助交際與刑法之比較法研究----以美國法制為 借鏡，頁 14~27、77~103。
國聯邦最高法院多數見解是採後者看法，先將「言論」設定一定本質 範圍之後，再為法律限制。
反觀我國，在刑法第 310 條「誹謗罪」的憲法解釋部分，大法官 先肯認其為「言論自由」之範疇，再訂立法律而為比例限制，是採取 德國憲法法院之運作模式15。類似的情形，在「散佈猥褻物品罪」的 憲法解釋16，其亦先肯認該等出版品是屬於「言論及出版自由」的範 疇，再進而主張該條刑法對「性言論」之表現與「性資訊」之流通，
並未有過度之封鎖與歧視，合乎「比例原則」，而肯認其合憲性。
對於「未遂教唆」部分，其運作也是可以依照舊有釋憲實務立場，
主張其為「言論自由」的範疇，再為「比例原則」的審查。但筆者總 覺得有點不妥，蓋「教唆他人犯罪」真屬於「言論自由」範疇嗎？如 此違反公序良俗的行為卻也屬於「自由」，是否應仿效美國憲法實務 將其排除「言論自由」的範疇，僅將其認為「單純言論」，而非「自 由權利」，如此則可避免繼續在「言論自由」範疇內打轉，而僅就其 刑罰制裁為「人身自由權」的比例審查。同樣會遇到這種問題的犯罪，
尚有提倡犯罪思想的「煽惑他人犯罪」、「介紹墮胎罪」，於此併述。
第三節 「未遂教唆」並非主觀主義餘毒
第一項 「未遂教唆」非屬「思想犯」
「思想犯」，其實就是藉著處罰來「改造人的思想」或「強制人 表態」。有兩個例子可供參照。
15 參閱我國司法院大法官第 509 號解釋。
16 參閱我國司法院大法官第 407、617 號解釋。
一、 我國司法院大法官第 567 號解釋理由書：「思想自由保障人民內 在精神活動…不容國家機關以任何方式予以侵害…強制表態，
乃至改造，皆所不許…人民思想行狀未改善，認有再犯之虞為 理由，令入勞動教育場所強制工作…違背憲法保障人民言論自 由…不符合最低限度之人權保障…」。
二、 基於愛國思想之前提而普遍課加人民效忠義務之法律，例如美 國最高法院在一九八○年代之後兩度宣告禁止焚燒國旗的聯邦 法律及州法違憲而拒絕加以適用，即為著例17。
在 現 代 的 刑 法 思 想 中 ， 任 何 人 「 不 會 因 其 所 思 而 被 處 罰
（cogitationis poenam nemo patitur）」已成為現代刑法遵循之基 礎18。反面推知，一個人若「僅」因其所思而被處罰，該處罰即為「思 想犯」。
所謂「因其所思而被處罰」，應該是有其界線，否則，刑法「故 意犯」豈非皆可認為是該當「因其所思而被處罰」而成立「思想犯」。
是故，筆者基本上認為「思想犯」的界線，在於該行為客觀本質上對 於法益有無侵害危險，若無危險卻處罰，就是「思想犯」。舉例說明 如次：
一、 一位與他人無任何主觀意思接觸之人，因其外在行為而被認定 其有犯罪思想而處罰，例如看馬克斯主義的書，或是一個人在 那邊自言自語，若處罰，即因其所思而被處罰。
17 Texas v. Johnson, 491 U.S. 397(1989)、U.S. V. Eichman, 496 U.S. 310(1990).
18 Vgl. Salm,Das versuchte Verbrechen,S.1，轉引自柯耀程，上揭書（上），頁 244，註 30。
二、 一位雖與他人主觀意思接觸之人，但其言論內容尚無違反公序 良俗，卻科處刑罰，同屬「因其所思而被處罰」之「思想犯」。
「未遂教唆」是否為「思想犯」？關鍵在於該「教唆者」是否「因 其所思而被處罰」，而這就涉及該教唆行為「客觀」上是否無「法益 侵害危險」，而僅是「主觀思想」之處罰。
基本上，筆者的看法是認為「未遂教唆行為」本身產生一個重罪 法益的侵害危險，而該危險是不受教唆者所控制的，因此，基於此特 殊危險性，並考量重罪一旦被實現，其對於法益之破壞性甚為嚴重，
故有必要提前就該等行為加以處罰，以遏止此等法益侵害危險之行 為。
由此可知，「未遂教唆」之處罰並非注重主觀思想層面，絕非主 觀主義之流毒，而是注重該行為客觀上所生的法益侵害危險，以維護 法益保護的完整，乃具有正當目的之誡命規範，非屬「思想犯」19。
第二項 「未遂教唆」與「形式預備罪」兩者本質不 同
「形式預備罪」是「實行前」的犯罪，其有思想刑法的影子，已 如前述。惟「未遂教唆」亦是「實行前」的犯罪，是否有「形式預備 罪」之缺點？對此，筆者基本上認為兩者本質不同。今分述如次：
19 持相反意見而認為其與「形式預備罪」同樣是「思想犯」，進而主張刪除「未遂教唆」者，參 閱陳俊偉，入罪化與除罪化—刑事立法政策之基本思維，頁 171 以下。對此見解，筆者不採，
蓋其忽略「未遂教唆」與「形式預備罪」本質是不同的。
一、 「形式預備罪」、「形式陰謀罪」對於「行為開始評價的基準點」
確實無法判斷，有抵觸「明確性原則」。但同為「預備性質」的
「未遂教唆」，真沒有一個「行為開始評價的基準點」？對此，
筆者認為其雖非分則構成要件之定型行為，但客觀上該「教唆」
行為並非無法判斷。
申言之，「未遂教唆」本身評價客體就是該「教唆行為」，而此 一教唆行為與「教唆既遂」、「教唆未遂」的「教唆行為」是同 等內涵，均需明確教唆「特定人為特定罪」（不管明示或暗示），
其客觀上雖無被教唆者主行為存在，但仍可以依證據來明確判 斷該教唆行為，例如電話監聽通聯紀錄。而這也是「未遂教唆 行為」與「形式陰謀行為」、「形式預備行為」，甚至是「未遂幫 助行為」的最大不同點。亦即，「教唆」本質上並非日常生活行 為，他必須以「請求特定人去實施特定違法行為」之「目的性 要求」為前提，而這點就形成刑法開始評價的犯罪行為「基準 點」，並藉此能被人民所知，能被司法審查，並合乎「法律明確 性」原則。
二、 「形式預備犯」本身是預備實行犯罪人，其法益侵害危險尚屬 其掌握。反觀「未遂教唆者」，一旦其為教唆行為，該法益侵害 危險就脫離教唆者控制，若繼續發展下去，將可能造成重罪被 實現。而這法益侵害危險有無受行為人控制，乃「未遂教唆」
與「形式預備罪」的本質差異20。
而這本質上差異，會影響兩者之可罰性。亦即，對於尚受行為
20 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.4.
人控制之形式預備行為，因其還未達到刑法評價之基準，並不 需處罰。而「未遂教唆」由於該法益侵害危險已經脫離控制，
此時就該對其處罰。是故，基此本質差異，筆者主張應刪除「形 式預備罪」，而保留「未遂教唆」。
三、 實務運作方面，必須落實訴訟法的舉證責任規定，亦即，如果 檢察官不能舉證該行為確實是教唆行為，則應予無罪判決，如 此，則更能避免處罰「主觀主義」之質疑。