第二章 「未遂教唆」可罰性之理論基礎及其界線
第一節 概念、意義與用語之辨正
我國現行刑法係繼受自外國，並以大陸法體系為主要架構，因 此，法律名詞亦多是譯受自他國。而同一外文的中文譯法因人而異，
易造成體系的混淆，是故，在進入主題之前，實有就相關法律用語加 以釐清與界定之必要。
第一項 「未遂教唆」及其下位概念「無效教唆」與
「失敗教唆」
「教唆犯」的定義為何？有直接援引第 29 條第 1 項者，亦有認 為「教唆犯乃喚起正犯為違法行為決意之人1」。就此，筆者認為該等 用語均不能彰顯「教唆犯」是如何與「被教唆者」做連結，亦不能明 顯知悉其成立要件。
對此，學者黃氏主張「教唆犯乃任何第三人故意喚起他人之決意 而為某一特定違法行為之實施者2」，筆者深感贊同，蓋只有如此才能 明確界定「教唆犯」之成立要件，並彰顯出各個參與人之間的聯繫關 係，並基於上開定義而可推導出「教唆犯」原則上係從屬於「他人之 犯罪」，亦即從屬於所喚起他人之「主行為」(Haupttat)而為論罪3。
1 參閱林山田，刑法通論（下），1998 年，頁 418。
2 參閱黃常仁，刑法總論─邏輯分析與體系論證，頁 211。
3 Vgl. LK-Roxin,StGB,§26 Rn.4ff.
然若「主行為」不發生，因該「教唆」本身是「法益侵害危險」
的「原因」，也「例外」產生「教唆犯」之獨立性問題，同時也衍生 出所謂「未遂教唆」(die versuchte Anstifung)之概念4，用以「補 充」正犯「實行前階段」之法益保護不足之處。就此，舊刑法第 29 條第 3 項即規定謂:「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。
但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。」
至於「未遂教唆」，亦即該條項前段所謂的「被教唆人雖未至犯 罪」，學界有主張其包括下述三種狀況5：
一、 「當被教唆人受領此一教唆之意思表示，並且產生犯罪決意，
但尚未實行犯罪前；或在犯罪實行前，放棄此一犯罪決意6」。
二、 「被教唆人知悉此一教唆意思表示，但未生犯罪決意。例如被 教唆人猶豫中或被教唆人拒絕被教唆7」。
三、 「若教唆係屬通信方式或連鎖教唆（Kettenanstiftung8）方 式，而當被教唆者尚未知悉此一教唆意思表示時9」。
針對上開三種類型，有論者更深入的分割成七種類型10。對此，
4 同見解者，參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 219；林山田，上揭書（下），頁 428、429。
5 類似見解，參閱林山田，上揭書（下），頁 430。
6 參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 220。
7 參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 220。
8 「連鎖教唆，又稱『輾轉教唆』，而『間接教唆』亦可能係『輾轉教唆』之一種類型」，參閱黃 常仁，上揭書，頁 213。此外，19 年上字第 1907 號判例：「甲欲殺乙，託丙覓丁轉覓戊，再由 戊轉覓己，丙丁實係輾轉教唆，丁為教唆教唆犯，丙為再間接教唆犯，屬因果關係之延長」。
9 參閱黃常仁，上揭書（總論），頁 220。
10 Vgl. LK-Roxin，§30ⅡRn.12.。中文文獻，參閱許澤天，單純教唆－刑法第二十九條第三項之 論證，頁 59、60。該七種類型，包括「因教唆而生犯罪決意」、「雖有教唆，但未生犯罪決意」、
筆者認為論者將「未遂教唆」區分成七種類型，事實上多是對「未遂 教唆」的適用案例加以說明，其區分實益反不如上開依「法益侵害危 險遠近」而區別的三種行為類型，是故，筆者不採Roxin氏的區分見 解。
另外，對於第三種類型是否屬於「未遂教唆」，多有爭論，主要 有下列二種看法，亦即：
一、 有認為被教唆者必須知悉此一教唆意思表示，方成立「未遂教 唆」11。甚至於還要求被教唆者必須受該教唆內容壓倒性的影 響，才能予以處罰12。
二、 有認為雖然被教唆者不知悉此一教唆意思表示，但當教唆者為 教唆時，例如寄信，該攻擊法益的行為效力就在進行中，該當 著手實施要件，進而可依「未遂理論」處罰，是故，該類教唆 者仍應成立「未遂教唆」13。
對此，基本上這牽涉到「教唆」的本質，亦即，「教唆」是「法 益侵害危險」的「原因」。筆者認為雖然該「教唆」意思表示尚未「到
「不能教唆」（例如：他人已有決意之教唆）、「與他人決意無關之教唆」（例如：他人因教唆而 生決意，後來打消，其後形成與先前教唆無涉之犯罪決意）、「誤信他人形成決意之教唆，但他 人卻為過失行為」、「他人限縮教唆授意範圍」和「他人之實施行為發生客體錯誤之教唆」。
11 Vgl. Jakobs,Strafrecht AT：die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch,§27ⅡA. Rn.4.；
Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts ： Allgemeiner Teil,§65 Ⅱ 1. ； SK-Samson,StGB,§30 Rn.14.。另外，中文部分，參閱周冶平，刑法總論，頁 409；褚劍鴻，刑法總則論，頁 239；39 年臺上字第 123 號判例。
12 Vgl. Schmidhäuser,AT,15/111，轉引自Jakobs，a.a.O.，§27ⅡA., Anm.12.
13 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.15/16.；Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, §30 Rn.19.；
Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, §13 Rn.563.。中文文獻，參閱林山田，上揭書（下）， 頁 430，註 130。
達」，但此乃「障礙」事由，並不會使該教唆所生危險被無視。換言 之，該「教唆」一旦發出，則「啟動」法益侵害危險，從而，對於尚 未到達的「教唆」亦應認其屬「未遂教唆」之一種型態。誠如Roxin 氏所認為，其「開啟了一個獨立且失控的因果發展流程14」 （der Gedanke der Ingangsetzung eines selbständig und unbeherrschbar weiterwirkenden Kausalverlaufs），而「此一帶有特殊危險性的行 為方式15」，即為處罰「未遂教唆」之理由16。
必須釐清的是上開狀況的名詞定義。有認為第一種具備犯罪決意 之未遂教唆乃「有效教唆」，至於第二種無犯罪決意的未遂教唆則稱 之為「無效教唆」或「失敗教唆」17。
對此，筆者基本上認為第一種有犯罪決意之未遂教唆應稱之為
「無效教唆」（erfolglose Anstiftung），而第二種未生犯罪決意之 未遂教唆應稱之為「失敗教唆」（mißlungene Anstiftung）18。至於 第三種或可稱之為「未至教唆19」。但這僅是名稱問題，其差異在渠等 所生危險程度不一，而這將會影響渠等之責任程度和刑罰多寡20。
第二項 「未遂教唆」與「教唆未遂」
「未遂教唆」與「教唆未遂」這組詞彙，在我國學說上有二種不
14 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.3.
15 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.1.
16 Vgl. Kühl,Strafrecht AT, §20 Rn.244.
17 參閱蔡墩銘，刑法總論，頁 271。
18 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅱ1.；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 563.。另參閱陳 子平，共同正犯與共犯論，頁 243。
19 參閱蘇俊雄，刑法總論Ⅱ，頁 446。
20 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.4/5.
同的看法：
一、 有認為「教唆未遂」係指「教唆者以犯罪既遂之故意，為教唆 行為，然並未產生教唆者所預期之結果」，可包括「狹義之教唆 未遂」、「無效教唆」、「失敗教唆」、「未至教唆」四種類型21，即 舊刑法第 29 條第 1～3 項。而此處所謂「狹義之教唆未遂」是 指被教唆者不僅因教唆而生犯罪決意，而且著手實行該犯罪構 成要件，惟卻不遂。
至於所謂「未遂教唆」乃係指「教唆者自始以使被教唆者止於 未遂之故意，而為教唆行為」22。申言之，就客觀上而言，教唆 者所教唆的內容雖為特定犯罪之既遂；然就教唆者之主觀上而 言，卻欠缺使被教唆者達於既遂之故意（可能預知其不能發生 既遂之結果，或有阻止既遂結果發生之意思）。
二、 有認為「教唆未遂」係指「被教唆者雖由教唆人之行為而萌生 犯意，並已著手實行，但尚未達既遂狀態者，則教唆犯仍應依 其所教唆之罪處斷，而成立該特定犯罪之教唆未遂犯」23，相當 於前一說之「狹義之教唆未遂」。亦有論者從「被教唆者」角度
21 在日本，其稱之為「教唆の未遂」，參閱大越義久，共犯の处罰根拠，頁 21 以下；刑法理論 研究會著，現代刑法學原論總論，頁 250。中文文獻部分，參閱甘添貴，教唆犯之故意與未遂教 唆，頁 47。類似見解，參閱周冶平，上揭書，頁 414；褚劍鴻，上揭書，頁 241；陳子平，論未 遂教唆之可罰性，頁 219。
22 在日本，其稱之為「未遂の教唆」，詳參大越義久，上揭文，頁 25 以下；西田典之，未遂の 教唆，頁 128、129；西原春夫，刑法総論，頁 400、401；刑法理論研究會著，上揭書，頁 262 以下。中文文獻部分，參閱甘添貴，上揭文（未遂教唆），頁 47；同作者，刑法總論講義，頁 228；林東茂，臥底警探的法律問題，頁 1~44；周冶平，上揭書，頁 415；褚劍鴻，上揭書，頁 241 陳子平，上揭文，頁 219；蔡墩銘，刑法總則爭議問題研究，頁 299~301；許惠傑，未遂教 唆可罰性之探討，頁 15 以下。
23 參閱林山田，上揭書（下），頁 427；陳樸生，刑法專題研究，頁 472。
稱之為「未遂犯之教唆犯」24。
至於「未遂教唆」係指：「行為人出於教唆故意並已著手實行教 唆行為，但並未使被教唆人知悉其教唆意思，致被教唆人未能 產生犯罪決意；或教唆行為雖已使被教唆人知悉其教唆意思，
但被教唆人依然不為所動，而未萌生犯罪決意；或被教唆人已 因教唆行為形成犯罪決意，但尚未著手於犯罪實行，即不構成 未遂犯，故教唆者亦無法評價為教唆未遂犯，此即學說上之未 遂教唆犯」25。相當於前一說之「無效教唆、失敗教唆、未至教 唆」。亦有論者從「教唆者」角度稱之為「教唆犯之未遂犯」26。
三、本文看法：
筆者基本上是採第二種說法，其理由在於第一種說法係從日本引 進而來，而第二種說法是德國主流見解，鑑於本文論述是旁引德國刑 法為主，是故筆者採取第二說之見解。
需注意者係，「未遂教唆」（die versuchte Anstiftung）應與所 教唆之主行為達於未遂階段之「教唆未遂」(Anstiftung zum Versuch) 嚴格區別27。亦即，「未遂教唆」其處罰依據乃是舊刑法第 29 條第 3 項；至於「教唆未遂」乃是教唆他人犯罪之教唆犯，其成立依據係第 29 條第 1 項，而依同條第 2 項處罰。
24 參閱史錫恩，中國刑法論，頁 78；趙琛，刑法總則，頁 135。
25 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅱ1.；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 563.。中文文獻，
參閱林山田，上揭書（下），頁 428、429；陳樸生，刑法專題研究，頁 472。
26 參閱史錫恩，上揭書，頁 78；趙琛，刑法總則，頁 135。
27 Vgl. Kühl，a.a.O.，§20 Rn.248.；LK-Roxin，§30 Rn.2.。中文文獻，參閱黃常仁，上揭書（總 論），頁 210、211。
在法律效果上，對於「教唆未遂」，我國刑法第 29 條第 2 項規定：
「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」，原則上與「正犯」之「未遂」
法定刑相同。至於「未遂教唆」部分，舊刑法第 29 條第 3 項規定：「教 唆犯仍以未遂犯論」，是故，其應依其所教唆之罪的「未遂罪」論處，
並依同法第 25 條第 2 項處以「正犯」之「未遂」法定刑，其處罰法 定刑度恰與「教唆未遂」相同。需補充的是，舊法針對「教唆未遂」
和「未遂教唆」採取相同刑度處罰，並不妥當，有抵觸責任原則之虞。
至於第 29 條第 3 項但書所稱「但以所教唆之罪有處罰未遂犯之 規定者，為限」，旨在表達對「未遂教唆」處罰之限制。換言之，只
至於第 29 條第 3 項但書所稱「但以所教唆之罪有處罰未遂犯之 規定者，為限」，旨在表達對「未遂教唆」處罰之限制。換言之，只