第四章 德國刑法第 30 條與第 31 條的認識與省思
第四節 德國刑法第 30 條第 2 項的認識與省思
第一項 被教唆者對犯重罪要約之承諾
被教唆者對犯重罪要約之「承諾」，其本身亦是「刑罰擴張事由」， 屬「共犯」範疇40，其處罰依據在於「該等承諾係藉由一方或雙方的
40 Vgl. Lackner/Kühl，a.a.O.，§30 Rn.1.
意思聯繫而強化法益侵害危險41」（Die Annahme einer durch ein-oder zweiseitige Willensbindung besonders gesteigerten Rechtsguts- bedrohung andererseits），其「藉著涵括教唆者的犯罪意思而産生，
並通過與教唆者精神上連結而能繼續保持，甚且在心理上增加了彼此
42 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅰ2.；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 562.
43 Vgl. Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 565.
44 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ2.
45 Vgl. Lackner/Kühl，a.a.O.，§30 Rn.6.；LK-Roxin，§30 Rn.87/96；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13
Ⅳ Rn.564.
46 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡB. Rn.9.；LK-Roxin，§30 Rn 86.
47 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.95.
48 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.10/93.
而實施犯罪行爲時，即可認定承諾聲明」，亦認為該「承諾」亦是「未 遂教唆」內涵49。
第二項 自我宣稱願犯重罪
自我宣稱願犯重罪（Sich-bereit-Erklären），係指嚴肅地向他 人自我宣稱願意去對另一人實行重罪，乃單方面的意思表示，用以表 示其內心既遂意欲50。本質上，一為「自我願意」（Sich-Erbieten）
之後，無須再為另一個「教唆」之必要51，是「未遂連鎖教唆」，乃「未 遂教唆」的特殊型態52。換言之，自願犯重罪者實際上扮演著「教唆 犯罪者」和「實行犯罪者」兩個角色，而該另一人其實是扮演著「輾 轉教唆者」角色，舉例而言，小弟甲向老大乙提議說：「我願意去殺 敵人丙」，乙深思後，告訴甲說：「好吧！你去做吧！」，這個「甲→
乙→甲」的過程，其實就是「連鎖未遂教唆」。
這類型的處罰，不能從「無法控制的危險」出發，蓋其本身為預 定實行者，能掌握自己實行與否53，只能著眼於自己明確表示願意犯 重罪，這個意願必須向「應當贊同此意思表示之他人54」作出，進而 有可能導致該他人同意實施重罪，產生多邊協定犯重罪可能，使法益 保護產生紛擾55。
49 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ2.
50 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ3.；LK-Roxin，§30 Rn. 87/91.。這裡需補充的是，Roxin 氏將“Sich-bereit-Erklären“包括“Sich-Erbieten“和“Annahme der Anstiftung“兩種，vgl. LK-Roxin，
§30 Rn.86f.，而本篇論文將“Annahme der Anstiftung“歸類為「承諾」之一種類型，於此併述。
51 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡC. Rn.10.；Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ3.
52 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.88.
53 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.11/ 88.
54 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.89.
55 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡC. Rn.10.
「自我宣稱願意犯重罪」，若同時該當「重罪要約之承諾」時，
僅依「承諾」規定處罰56。此外，「自我宣稱」亦可以「輾轉」的方式 進行，亦即聲明者透過另一人去邀請第三人實行犯罪，甚至自我宣稱 願「教唆」他人犯重罪亦符合條件57。至於自我宣稱願「幫助」他人 犯重罪者，不罰58。
第三項 被教唆者與他人共謀約定去犯重罪或去共同 教唆第三人犯重罪
「共謀約定犯重罪」，乃最少二人全體計畫去犯重罪，其方式雖 為共謀，實為彼此「互相教唆59」。而這「共謀」並非「初步討論」犯 罪的層次，而是達到「決斷」的具體化層次60。共謀的「重罪」本身 不限定為單一犯罪，亦可多個犯罪的安排61。
這種犯罪約定常出現在恐怖主義犯罪、搶劫和其他暴力犯罪，特 別是勒索性擄人、扣押人質、攻擊空中或海上的交通…等犯罪方面。
另外，在德國刑法第 243 條的加重盜竊罪也常常有犯罪約定出現，但 因其並非「重罪」，故不受處罰，但若是嚴重的結夥盜竊（第 244 條 之 1）時，因其乃「重罪」的約定，故可處罰62。
56 Vgl. LK-Roxin，§30 Rn.11.
57 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡD. Rn.10.
58 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡC. Rn.10.
59 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡD. Rn.11.、Rn13；Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 564.。另外，
有從「契約責任」出發，而主張其具需保護性，vgl. LK-Roxin，§30 Rn.10.
60 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡD. Rn.11.
61 Vgl. Jakobs，a.a.O.，§27ⅡD. Rn.11.
62 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ1.
這個「共謀約定」，其實無非是第 25 條第 2 項「共同正犯」意義 上的「共同行爲決意」。至於「共謀約定」之確定程度，司法實務並 沒有提出過高的要求，只要犯罪計劃本身是嚴肅認真的即可63，因此，
對於不特定對象的恐怖攻擊，亦可成立此罪。舉例而言，共謀在高速 公路著手攻擊汽車司機行為，即使攻擊對象不確定，同樣成立第 30 條第 2 項之規定64。
另 外 ，「 共 謀 約 定 共 同 教 唆 第 三 人 犯 重 罪 」（wer mit einem anderen verabredet...zu ihm anzustiften）同樣屬於第 30 條第 2 項規定的情況65。
第四項 省思
德國刑法對於被教唆者的「犯重罪要約之承諾」、「自我願意犯重 罪」、「與他人共謀約定去犯重罪」、「與他人共謀約定去共同教唆第三 人犯重罪」等行為均有處罰，並將其認為係「未遂教唆」的「特殊」
類型，蓋該等行為人本身是扮演著「預定」「自己」「實行犯罪」之角 色，與「教唆」是「要求」「他人」「實行犯罪」不同，故須另立第 30 條第 2 項以規範之。
值得省思的是，這類犯罪是否亦要引進到我國？我國國情與德國 國情是不同的，民族性亦不一樣，例如我國就沒有德國刑法第 138 條
「告發罪」之明文，那是否亦要引進這類「被教唆者」處罰規定？基 本上，筆者認為宜採肯定說，以求法益周全保護，避免行為人藉由「自
63 Vgl. Wessels/Beulke，a.a.O.，§13Ⅳ3 Rn. 564.
64 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ1.
65 Vgl. Jescheck/Weigend，a.a.O.，§65Ⅲ1.
我願意犯重罪」等變相的「連鎖未遂教唆」行為而可以達成同樣犯罪 既遂之目的。只是比較有爭議的是，該等「承諾者」本身就是預定實 行犯罪者，其何時犯罪決定在其手中，法益侵害危險並未失控，且事 實上亦根本尚未去實行犯罪，那為何要處罰？這裡必須考量的面，不 應該集中在「承諾者」身上，而是應該考量「願意犯重罪」與「其他 參與者」之間的「整體聯繫關係」。
例如乙自願宣稱願意殺丙，並將此自願表示告訴本無殺丙意思的 甲，結果甲反而被喚起犯罪決意，並想要自己動手，此時，該乙之自 願宣稱行為實質上就是「未遂教唆」之變形。
又例如，被教唆者 B「承諾」去殺 C 總統，而該教唆者 A 接到 B 之承諾後，為求提高成功殺死 C 之機率，萌生放棄原本置身事外的想 法，進而與 B「共謀約定」一起實行殺 C 總統。
承上例，即使 A、B 共同約定殺死 C，不代表危險就是由 B 能掌 握，可能 A 要求 B 提早殺死 C，否則要自己動手，這時候該法益侵害 危險是不受 B 所控制。
以上諸例，都是說明「自願」、「承諾」、「約定」之可罰性，係考 量這些參與人之間所形成的法益侵害危險，而該等危險，形式上看似 由「自願者」、「承諾者」、「約定者」所控制，但實際上常有突發狀況 而使該等法益侵害危險脫離渠等控制。準此，為求法益保護周全，筆 者肯認德國第 30 條第 2 項之立法。