第三章 美國法之借鏡：對前科者就業歧視規範體系
第一節 前科者的就業困境與社會問題
處罰犯罪行為之目的是為了矯正行為，讓前科者得以復歸重返社會。然而，美 國從過去到現在基於相關法律之限制與社會對於前科者之偏見，使前科者無論是 在公部門或是私部門雇主之職場上受到歧視而有相當大之阻礙。
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第一項 前科者的過去與現在
早在 1974 年時，美國已有學者討論前科者在出獄後就業困難的問題，其認為，
當時的罪犯在入監服刑時並沒有受到良好的職業訓練，加上出獄後的政府也沒有 提供適當（或根本沒有提供）之協助，使前科者謀職困難。根據當時之統計數字約 有 80%的犯罪者於出獄後，必須仰賴朋友或親戚關係才可能勉強順利謀職。1
於 1970 年代開始，有許多政府機關都禁止前科者擔任全職之職務。例如：安 檢員（security clearance）、公務員事務（civil service regulations）、警察。當時有 10%
的州政府（states）和 20%的縣（counties）、市（municipalities）政府直接排除禁止 前科者擔任公職。僅有相當少數之州有制定相關政策，不排除前科者應徵政府機關 工作。2
除此之外，當時美國全國約有 4,000 種職業需要獲得專業證照，但有一半以上 專業證照會受到前科紀錄影響。3許多前科者在監獄裡或是政府的訓練計畫中所學 習到的技能，卻因其前科紀錄而無法考取證照而無法利用所長求職，法院對此問題 也漠不關心。4
於私部門企業，前科者也面臨到相同就業歧視困境。根據當時全國調查，私部 門雇主都很不喜歡僱用前科者，即使僱用至多是提供一些不具技術性、勞動條件不 佳之工作，甚至於雇傭契約中明文歧視前科者。除此之外，前科者甚至不能加入工 會，以致無從改善其勞動條件。由於公部門和私部門雇主對於前科者的不友善，所 反映之結果顯示 1970 年間美國的全國統計，前科者失業率相當高。5
美國面臨之前科者就業問題，到近期也沒有獲得改善，甚至更顯嚴重。根據
1 See Kay Kohler, The Revolving door: The Effect of Employment Discrimination against Ex-prisoners, 26 Hastings L. K. 1403, 1404-1406 (1974-1975).
2 See id. at 1406.
3 See id.
4 See Donald R. Stacy, Limitations on Denying Licensure to Ex-Offenders, 2 CAPrrALU.L. R-nv. 1 (1973).
5 See Kohler, supra note 1, at 1407.
doi:10.6342/NTU201701132 他不利附帶結果（collateral consequences）。所謂的前科紀錄，並不僅侷限於有罪紀 錄；甚至只是被逮捕而沒有定罪、或最後獲判無罪，也會造成實質不利影響，本文 於後繼續說明。
6 See Joan Petersilia, When Prisoners Return to the Community: Political, Economic, and Social Consequences, SENT'G & CORRECTIONS (U.S. Dep't of Justice, Washington, D.C.), Nov. 2000, at 3.
7 See Jocelyn Simonson, Rethinking “Rational Discrimination” against Ex-Offenders, 13 Geo. J. on Poverty L. & Pol'y 283, 283 fn.3 (2006).
8 See E. Ann Carson & William J. Sabol, DOJ, Prisoners in 2011, at 12 (2012), available at www.bjs.gov/content/pub/pdf/p11.pdf. (Last visited: 04/09/2017)
9 See George W. Bush, State of the Union Address (Jan. 20, 2004), available at http://www.whitehouse.gov/news/releases/2004/01/20040120-7.html.
10 See id. at 835-36. Double Jeopardy: Race, Crime and Getting a Job, 2005 WISC. L. REV. 617, 622-27, 640-44 (2005). See generally RICHARD B. FREEDMAN, THE URBAN INSTITUTE, CAN WE CLOSE THE REVOLVING DOOR? RECIDIVISM V. EMPLOYMENT OF EX-OFFENDERS IN THE U.S. 9-11 (2003), available at http://www.urban.org/url.cfm?ID=410857.
11 See Heidi Lee Cain, Comment, Housing Our Criminals: Finding Housing for the Ex-Offender in the Twenty-First Century, 33 GOLDEN GATE U. L. REV. 131, 137-38 (2003).
12 See Nora V. Demleitner, Preventing Internal Exile: The Need for Restrictions on Collateral Sentencing Consequences, 11 STAN. L. & POL'Y REV. 153, 158 (1999).
13 See Michael Connett, Employer Discrimination against Individuals with a Criminal Record: The Unfulfilled Role of State Fair Employment Agencies, 83 Temp. L. Rev. 1007, 1009-10 (2010-2011).
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第二項 前科紀錄所伴隨的不利附帶結果
美國許多法律會對前科者就業帶來直接或間接的不利附帶結果，使得前科者 無法順利進入就業市場。依據 2013 年美國律師協會對美國其中 23 個州的法規進 行統計，發現有超過 13,000 法律或行政命令會影響到前科者就業機會。舉例而言，
美國州法和聯邦法都有規定因為觸犯藥物犯罪的前科者會被吊銷駕照 6 個月。因 為有許多工作需要駕照，或是一些工作地點不能開車就會有交通上的困難，會間接 阻礙前科者就業的機會。14除此之外，法令所帶來的直接影響是更為嚴重，如：無 法擔任公職、15無法考取證照。16甚至有些法令會要求私部門企業對員工進行犯罪 背景查核，例如：老人看護、學校老師、或學校非教學的員工，甚至會要求如：兒 童照護、大眾運輸、金融產業，不得僱用前科者；有些限制甚至是終生禁止。17
也因為大多數雇主偏好僱用無前科紀錄之求職人，對於前科者之歧視，讓前科 者難以順利就業市場上找到工作。18根據 2004 年針對美國四個主要的都會區雇主 的調查顯示僅 12.5%的雇主表示願意僱用前科者，25.9%的雇主表示可能會僱用，
亦即不超過一半的雇主有積極意願僱用前科者。19另一份研究顯示，只要有犯罪紀 錄接獲面試或應徵到工作的機會會降低 50%，有過暴力前科之前科者幾乎是不可 能有面試機會或找到工作，僅有少數的前科者能夠有辦法找到工作。202010 年研究 針對五個大城市的求職網站進行調查，許多雇主直接在徵才廣告上表明拒絕或排 除接受前科者應徵。21即令僱用後，亦有研究顯示，前科者就業後平均年薪僅 6,100 美元，遠低於一般美國公民平均年薪 16,000 美元。22故前科者之就業困境不僅侷限
14 See Sandra J. Mullings, Employment of Ex-Offenders: The Time Has Come for a True Antidiscrimination Statute, 64 Syracuse L. Review. 261, 268-71 (2014)
15 See Deborah N. Archer & Kele S. Williams, Making America “The Land of Second Chances”: Restoring Socioeconomic Rights for Ex-Offenders, 30 N.Y.U. REV. L. & SOC. CHANGE 527, 536 (2006)
16 See id.
17 See Mullings, supra note 14, 268-71.
18 See Simonson, supra note 7, at 284 fn.8.
19 See id.
20 See Tammy R. Pettinato, Employment Discrimination against Ex-Offenders: The Promise and Limits of Title VII Disparate Impact Theory, 98 Marq. L. Rev. 831, 837 (2014).
21 See Mullings, supra note 14, at 272 fn. 59.
22 See Karen E. Needels, Go Directly to Jail and Do Not Collect? A Long-Term Study of Recidivism,
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於僱用前求職階段，即令僱用後所能取得職務或勞動條件都相對低弱。
雇主不願意僱用有前科者之原因很多，包含：擔憂前科者會對工作環境、顧客 帶來風險、主觀上認為前科者不具備勝任工作應有之資格、也憂慮前科者可能會為 雇主帶來潛在的法律風險。因此雇主心態上對於前科者存有的歧視與偏見，具體反 映在排斥僱用前科者之決定之上。23
第三項 犯罪紀錄查核服務的盛行
使美國前科就業歧視問題更嚴重之另一個主要原因在於網路和商業服務盛行 下，前科紀錄相對容易取得。曾有研究統計顯示美國有 14 個州允許透過網路查詢 所有前科紀錄，有超過一半即 28 個州僅有部分限制於網路查詢前科紀錄。24為了 達到避免僱用到前科者之目的，雇主通常會在決定僱用前，主動對於求職者進行前 科紀錄調查。
近年來，因為資訊科技技術的創新，使得法庭的紀錄可以集中處理，私部門公 司開始廣泛的蒐集前科紀錄，並出具報告提供給有需要的客戶，如雇主、房東、保 險公司等。因而，許多雇主在甄選求職者時，可以輕易地向商業背景查核公司
（Commercial background Checking Companies），尋求對求職者的前科背景查核服 務。現在美國業界已經有許多家知名的背景查核公司，如：Choice Point 公司在 2007 年，提供此服務享有近 10 億美元的年度收入；First Advantage，2007 年享有 2.33 億美元的收入；HireRight 公司，則 6,900 萬美元的收入。這些公司會收集並散布有 關美國 6,500 萬名以上罪犯的各種刑事司法前科資料，包括：逮捕（或通知到案）、 拘留 、起訴書或其他正式刑事控訴（以及而後產生判決結果 ）、量刑、 矯正
Employment, and Earnings Patterns among Prison Releasees , 33 JRCD 4, 495-96(1996)
23 See Mullings, supra note 14, at 273-75.
24 See Ben Geiger, The Case For Treating Ex-offenders As A Suspect Class, 94 CAL. L. REV. 1191, 1198-20(2006)
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（correctional supervision）紀錄。25 從上述這類公司高額的營利結果可知雇主高度 重視甚至幾近仰賴查核應徵者之前科紀錄。
這類公司會從法庭、檢察機關、懲教部門、警察部門和聯邦調查局，依據不同 的法律取得這些資料。隨著科技的發展和網際網路的普及，他們開始對其檔案進行 電腦化；甚至許多州的法律允許背景查核公司可以直接購買這些數據出售給消費 者。26雇主樂於利用這些便利且低成本之背景查核公司之服務，使前科者幾乎無所 遁形，求職者很難隱藏自身前科紀錄，更無法避免前科紀錄對於自身求職所造成不 利的影響，包括：隱私受到侵害、受到歧視難以謀職、生存困難。
除了利用查核服務外，於 2003 年研究發現，即使是餐館工人、倉庫工人、生 產工人這類工作，雇主仍會在求職申請表上標示是否曾有前科之問題。27該研究更 顯示一旦雇主主動詢問求職者是否有前科紀錄，有前科紀錄者能收到進一步面試 或錄取機會將遠低於無前科之一般求職者。28綜上均可見對於雇主而言，無論有無 必要，都還是仰賴前科紀錄與資訊。
第四項 前科者就業困境對於社會所帶來的衝擊
前科者的就業問題，不僅僅關乎前科者的工作權、生存權、資訊隱私權之問題，
也對美國社會帶來相當大的衝擊。
最直接的影響就是再犯率。已經有相當多的學術界和實務界的研究指出，前科 者是否能找到一個有品質的工作是影響再犯率最直接的因素。29除如前所述，前科 者不容易找到一份全職的工作外，並有研究顯示 48 歲以下曾受監禁者在出獄後會
25 See Kimani Paul-Emile, Beyond Title Vll: Rethinking Race, Ex-Offender Status, and Employment Discrimination in the Information Age, 100 Va. L. Rev 893, 902-05 (2014).
26 See id. at 905-07.
27 See Devah Pager, The Mark of a Criminal Record 108 AJS 5, 954 (2003).
28 See id. at 955-56.
29 See Elena Saxonhouse, Unequal Protection: Comparing Former Felons' Challenges to Disenfranchisement and Employment Discrimination, 56 Stan. L. Rev. 1597, 1610-11 (2003-2004).
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預期的收入會減少 179,000 美元。30此現象導致前科者之社會經濟階層難有向上流 動的機會，31再犯率也因而提升。32前科者若再犯，將造成被害人、社會的損失。
預估再犯後所耗費的司法、再次監禁成本，使美國聯邦和州政府必須耗費超過 500 億美元。33
另外，前科者因謀職困難導致不良的經濟狀況，並不只限於前科者自身生存問 題受到威脅，也波及其家庭與子女。全國有一半以上的罪犯有 18 歲以下的子女，
估計約 270 萬名兒童；每 28 名兒童中即有 1 名兒童的父母在監獄中。因此，被監 禁之父母不良的經濟狀況，也會降低其子女的經濟與社會階層之流動性，以致於其 子女可能處於低下階層生活，進一步導致犯罪而造成階級複製的嚴重問題。34
最後，美國前科者就業問題與「種族」問題息息相關。雖然前科者的就業障礙 是全國性問題，然而，美國約有三分之二的囚犯是非裔美國人和拉丁裔美國人，而 有前科紀錄少數族裔之比例往往遠高於白人，因此拒絕僱用前科者對於少數族裔
最後，美國前科者就業問題與「種族」問題息息相關。雖然前科者的就業障礙 是全國性問題，然而，美國約有三分之二的囚犯是非裔美國人和拉丁裔美國人，而 有前科紀錄少數族裔之比例往往遠高於白人，因此拒絕僱用前科者對於少數族裔